Bartolom Gil Osuna Ponticia Universidad Catlica del Ecuador, sede Ibarra bagil2@pucesi.edu.ec https://orcid.org/0000-0003-0128-2030 Carlix de Jess Mejas Ponticia Universidad Catlica del Ecuador, sede Ibarra cdmejias@pucesi.edu.ec https://orcid.org/0000-0002-4842-0755 Pedro Mauricio Arias Romero Ponticia Universidad Catlica del Ecuador, sede Ibarra pmarias@pucesi.edu.ec https://orcid.org/0001-0001-7407-0296 Amparo del Carmen Erazo Clerque Ponticia Universidad Catlica del Ecuador, sede Ibarra aderazo@pucesi.edu.ec; https://orcid.org/0000-0002-0962-3269 Fecha de recepcin: 4 de julio de 2022 Fecha de aceptacin: 13 de octubre de 2022 Fecha de publicacin: 15 de diciembre de 2022 Resumen La obligatio romana contenida y denida en las Institutas de Justiniano y en el Digesto ha dado lugar a un amplio estudio llevado a cabo por la pandectstica romana sobre su proceso evolutivo desde la promulgacin de la Lex Duodecim Tabulorum que regul un procedimiento barbrico y violatorio de los derechos humanos del deudor. Esta investigacin analiz la transformacin de la obligatio arcaica y sometida a las formalidades per aes et libram del nexum, con imposicin de sanciones que recaan en el cuerpo y libertad del deudor, hacia un procedimiento patrimonial gestado por la sancin de la Lex Poetelia Papiria que, segn Tito Livio, signic una nueva libertad para los plebeyos. La metodologa debidamente planicada, permiti la utilizacin de un enfoque cualitativo con un nivel de profundidad exploratorio descriptivo, y de mtodos como el histrico dialctico y el analtico sinttico, lo cual facilit el estudio desmembrado de las instituciones jurdicas. En todo caso, en esta revisin documental, se inri que la Lex Poetelia Papiria, efectivamente marc el momento en que la obligatio corporal y personal, derivada del derecho penal, se innova en una obligacin cuyo vinculum iuris afecta, ahora, en primer trmino, el patrimonio del deudor que, posteriormente, con el devenir de los siglos, estuvo sujeta a un procedimiento ejecutivo patrimonial, guiado por los arbitria bonae dei, representado por la bonorum venditio como venta en masa de los bienes del deudor insolvente. Palabras clave: Obligatio, deudor remiso, procedimiento patrimonial, Lex Poetelia Papiria, corporal. Abstract The Roman obligatio contained and dened in the Institutes of Justinian and in the Digest has given rise to an extensive study carried out by the Roman Pandectism on its evolutionary process from the promulgation of the Lex Duodecim Tabulorum which regulated a barbaric procedure that violated the human rights of the debtor. This research analyzed the transformation of the archaic obligatio, subjected to the per aes et libram of the nexum formalities with the imposition of sanctions that fell on the body and freedom of the debtor, towards a patrimonial procedure generated by the sanction of the Lex Poetelia Papiria which, according to Titus Livy, meant a new freedom for the plebeians. The methodology, duly planned, allowed the use of a qualitative approach with a descriptive exploratory level of depth, and methods such as the dialectical historical and synthetic analytical, which facilitated the dismembered study of the legal institutions. In any case, in this documentary review, it was inferred that the Lex Poetelia Papiria effectively marked the moment in which the corporal and personal obligatio, derived from criminal law, was innovated into an obligation whose vinculum iuris now affects, rst and foremost, the debtors patrimony. Later, with the passing of the centuries, it was subject to a patrimonial enforcement procedure, guided by the arbitria bonae dei, represented by the bonorum venditio as a mass sale of the insolvent debtors assets. Key words: Obligatio, defaulting debtor, estate proceeding, Lex Poetelia Papiria, corporal. INTRODUCCIN El estudio de las fuentes de las obligaciones romanas -causae obligationum-, evidencia que estas cruzaron una larga evolucin que se extiende desde la embrionaria sociedad monrquica romana hasta la oreciente poca clsica, en la que la obligatio1 se consolida como un constructo jurdico con caractersticas muy peculiares a las de cualquier pueblo antiguo. Ya en la poca clsica, obligatio fue 1 El sustantivo latino obligare es bastante antiguo; es posible que los etruscos lo hayan utilizado. Aparece en las comedias de Plauto, en particular en la comedia Captivi (Prez, 2013), que recoge consideraciones generales sobre los elementos jurdicos romanos y ticos en el teatro latino, y signica -atar, amarrar, anudar-. Adems, como asevera Rodrguez-Ennes (2010), se poda entender desde dos puntos de vista: obligare rem, atar una cosa, darla en garanta y obligare personam, imponer un deber a una persona (p. 693). Luego y, en contraste, con obligare surge el sustantivo latino obligatio, que es mencionado, por primera vez, por Cicern en Ad Brut, 1, 183. un trmino jurdico bastante conocido y reere a una concepcin unitaria como forma indiferenciada de garanta2 -sin que se distinga que la sujecin material tenga por objeto una persona, obligatio personae, o una res, obligatio rei- para el veraz cumplimiento de cierta prestacin. Las fuentes ensean que los romanos para referirse a la idea de obligacin en el Ius Quiritium, utilizaban el vocablo nexum3, al hacer alusin al medio o negocio jurdico ms antiguo para crear obligaciones. Probablemente, la primitiva sociedad romana, sin una fuerte actividad comercial, no necesitaba de garantas reales, debido a que esta proteccin para el acreedor era suciente con las garantas personales, entre ellas, la sponsio o la deipromissio, basadas en el principio quirite del respeto a la palabra del deudor, considerada sagrada (Daz Bautista,2010). No obstante el contrato verbal del nexum fue una forma de garanta real que recaa en el corpore obligatus, como una especie de nexum inmobiliarium4 . Al plantear esta investigacin, en la que se quiere evidenciar el origen penal de la obligacin, se conrma que esta institucin jurdica ostenta, en la Roma antigua, varias fuentes y no, necesariamente el contrato como fuente primaria y genuina de la obligacin. Esto obedece a que en Roma no era concebible que alguien dimitiera o renunciara al derecho de libertad del que gozaba, por ser ciudadano romano, para entregarse como servus a favor de otra persona. Pero el deudor remiso, es decir, quien no cumpla con la obligacin de pagar a tiempo, se converta en una especie de captivitas, valga decir, de prisionero por deudas, con lo que se proclamaba el dominium o propiedad del cuerpo del deudor y de su patrimonium a favor del acreedor, quien generalmente era un patricio. Por ello, se entiende, casi de manera unnime, que, en la poca arcaica, no era preciso hablar estrictamente de obligatio o de actio, sino, preferiblemente, de relaciones de poder -mancipium (manu capere)-, en las que al deudor se le vulneraban todos sus derechos humanos, sin posibilidad de lograr salir de esta precaria situacin, en la que el plebeyado sumido en las deudas era inducido a esta frgil condicin jurdica. Del texto del profesor italiano Bonfante (1959), se desprende que el concepto de obligacin debi haber aparecido, probablemente, en el campo de los delitos -de delicti-, en el que la responsabilidad penal implica el ineludible sometimiento del infractor, quien quedaba obligatus, valga decir, sometido a la vctima. Tanto el ladrn como el que pide prestado, quedan obligados con su propia persona, como 2 Entre ellos el clsico De Ruggiero (1930), quien seala la caracterizacin prendaria de la obligacin, que generalmente derivaba de ocasionar un dao a otro y no repararlo. 3 Entre varias teoras que explican el origen del nexum, un segundo grupo de juristas, representados por Niebuhr (1830), Maynz (1913), Bonfante (1959) y Perozzi (1949), indican que este contrato verbal antiqusimo tiene un origen accesorio para garantizar una obligacin. De esta manera el nexum se realizaba a travs de una automancipatio, o de una mancipatio duciaria, subordinada al incumplimiento de la obligacin por parte del deudor, como expone Carames-Ferro (1953). 4 Esta idea no es muy acertada, o al menos tuvo poca duracin en el tiempo, ya que en el siglo II d.C., Pomponio 11, ad Sab., armaba en un fragmento que los compiladores justinianeos insertaron, como regula iuris antiqui, en D. L.17.25, que era ms garanta la real que la personal: Plus cautionis in re est quam in persona. una especie de atadura del corpus -corpus obnoxium- respecto del acreedor. Ms que tener un significado patrimonial, la obligacin implica ipso iure un sometimiento personal -obligatio personae-. Verbi gratia, quien causa un dao corporal, fractura de un hueso -membrum ruptum- a un ciudadano romano o a un esclavo5 o celebra un prstamo de dinero, tomando en cuenta las formalidades per aes et libram6 del nexum, crea una dependencia de carcter fsico entre acreedor7 y deudor. Al justicar una investigacin histrico-jurdica como esta, se parte de la idea de considerar relevante comprobar hasta qu punto la evolucin de la obligacin romana determin que era esencial la patrimonialidad como requisito obligatorio de la praestatio en el marco del derecho privado romano, lo cual constituy una transformacin favorable a la condicin del deudor insolvente, al permitir, en virtud del contenido jurdico de la Lex Poetelia Papiria, que el debitor pagara con sus bienes -bona, pecunia, patrimonium- y no con su cuerpo o libertad como lo expresaba la formalidad per aes et libram del nexum. METODOLOGA Como punto de partida metodolgico, se consider que la Lex Poetelia Papiria se instaura en la Roma republicana para mitigar los efectos inhumanos que traa consigo el nexum para el deudor remiso, por lo que en esta indagatoria se emple un enfoque cualitativo al estudiar la obligatio como constructo jurdico que sufre una larga evolucin, de la que se recolectaron vestigios indispensables para la obtencin de datos necesarios para la investigacin. Con un alcance descriptivo se hizo un acercamiento a institutos jurdicos relativamente desconocidos, como el alcance jurdico de esta Lex, el cambio que sufre la obligatio desde una postura eminentemente corporal hacia un contexto patrimonial, que mereci una revisin ms compleja y con mayor profundidad que la hecha en los syllabus de la asignatura de Derecho Romano. Por la complejidad de la investigacin,se emple el mtodo histrico dialctico, al considerar la transformacin de la Lex Poetelia Papiria en un contexto jurdico, histrico, social y poltico en constante movimiento y en evolucin perenne, que debi iniciarse en la Roma urbe ab condita,desarrollada desde su fundacin en el ao 754-753 a.C. como sociedad embrionaria hasta la cristalizacin de las instituciones jurdicas romanas de la poca clsica (S. I al III d.C.), confrontadas con el progresivo desarrollo del ius civilis o derecho civil exclusivo de los ciudadanos romanos, en contraste, con el ius gentium o ius praetorium como derecho de los extranjeros o peregrinos, siendo un derecho menos formal y solemne, evidencindose, una 5 Es de recordar que la iniuria sufrida por el esclavo, en palabras de Pugliese (1941), fue por primera vez tomada en consideracin en un especial Edicto del Praetor, el Edictum de iniuriis quae servis unt (p. 11). 6 Es un negocio solemne, formal, de derecho civil, realizado de manera verbal, mediante el cual se realizaba el negocio deseado por las partes con el pronunciamiento de determinadas frmulas verbales, frente a testigos idneos, con la utilizacin de la balanza (libra) y de un pedazo de bronce (aes). 7 Se debe recordar al respecto que Gayo, en sus comentarios al Edicto Provincial (D. L.16.11), arma: Creditorum appellatione non hi tantum accipiuntur, qui pecuniam crediderunt, sed omnes, quibus ex quilibet causa debetur (no solamente son llamados acreedores los que prestaron dinero, sino tambin todos aquellos a los que por cualquier causa se les debe). vez ms, la importancia de la Historia del Derecho -historia nuntia vetustatis-. Hubo la necesidad de recurrir tambin al mtodo analtico sinttico, como proceso intelectual inminente para el anlisis separado de las instituciones jurdicas y lograr la reconstruccin sucinta del acontecimiento histrico que signic concebir la obligatio desde un punto de vista ms humano, aplicado a los bienes del deudor y no a su cuerpo o libertad, lo que conllev a un procedimiento judicial en contra de los bienes del deudor y, permiti que no se vulnerara su dignidad humana y se fueran garantizando progresivamente sus derechos humanos. La sumisin en la historia progresiva de los derechos de la plebe romana conllev una exhaustiva revisin documental, que implic examinar la doctrina clsica o pandectstica del derecho romano en textos, artculos cientcos, fuentes documentales genuinas y repositorios jurdicos, para precisar la pasmosa rigurosidad de la legislacin decenviri, es decir, la legislacin plasmada en la Ley de la XII Tablas del ao 450 a.C., para todos aquellos deudores insolventes que, frente al incumplimiento de la obligacin, se vean sometidos a un corpus obnoxium8 favorable al acreedor, quien ostentaba un poder absoluto sobre el cuerpo del deudor, pudiendo disponer de l como lo considerara ms adecuado, segn la Ley de las XII Tablas. Del anlisis histrico documental efectuado, se evidenci, la ineludible fuerza generada por el vnculo persona de la obligacin -vinculum personae-, al cual hace alusin Biondi (1956), establecida entre el debitor y el creditor en el ius quiritium o derecho primitivo romano como efecto del surgimiento de una obligatio, generalmente, derivada de un dao causado a otro, que se converta en una ligadura personal -obligatio personae- que fue perdiendo su efecto jurdico a medida que la sociedad romana y sus instituciones crecian. En este contexto, se advierte que, del estudio de las fuentes obligacionales, segn opiniones difundidas por la pandectstica, fue necesaria una progresiva evolucin de estas, que seguramente, se inician en el campo delictual, ya que no requeran de una cultura jurdica difundida en la sociedad, como s era necesario en el mbito contractual. La obligacin se generaba por el dao ocasionado a una persona, el cual deba ser reparado por el sujeto activo de este, quien se converta en una especie de deudor frente a la vctima, pagando con su propio cuerpo o libertad; lo que signicaba una violacin de sus derechos humanos al no permitrsele pagar con sus bienes, es decir, de manera patrimonial. En el derecho primitivo, asegura Solarte (2004), las consecuencias que se presentaban con ocasin de la comisin de un delito, en un principio, fueron entendidas dentro del campo religioso como una venganza divina9. Los Colegios de los 8 Situacin seversima en la que se encontraba el deudor al incumplir la obligacin en el tiempo convenido, que facultaba al acreedor a disponer del cuerpo del deudor o de su libertad y que lo imposibilitaba para seguir trabajando o produciendo para saldar la deuda, ya que se someta a una especie de semi-esclavitud por deudas. 9 Se impona al ofensor un piaculum como ofrenda propicia para aplacar la ira deorum, como indica Torrent (2015). Algunas fuentes, de tiempo de Augusto, dejan entrever que a veces el piaculum no era suciente ante conductas delictivas ms graves -scelus inexpiabile- imponiendo al ofensor pagar su culpa con su propia persona ofrendada a los dioses romanos -consecratio capitis- aplacando su muerte la ira divina, y a veces se adicionaban todos sus bienes -consecratio capitis et bonorum-. Pontces10 consideraban que los dioses fungan como verdaderos rbitros al imponer las sanciones, segn la gravedad del acto ilcito. Como sostiene Ortega, el delincuente o sujeto activo era la vctima de la expiacin (1988, p. 23). Una vez superada esta mixtura entre el ius y el fas, es decir, entre el derecho civil humano y el derecho religioso, -en una poca en que la religin embeba profundamente el Derecho-, este elemento religioso permiti el carcter corporal de la pena, pudiendo, en algunas oportunidades el acreedor encadenar al deudor que no cumpla con su obligacin, para hacerlo responsable con su propio cuerpo, en addictio debitoris, sometimiento corporal, como lo expone la Tabla II, intitulada de iudiciis o -de los juicios-, de la Ley de las XII Tablas -Lex Duodecim Tabulorum-, recogida en el Cuadro 1: Cuadro 1. Procedimiento para el deudor remiso, Tabla II -de iudiciis- Tabula III Tabla III 1. Aeris confessi rebusque iure iudicatis XXX dies iusti sunto. Confesada la deuda [en dinero] y juzgadas las cosas en derecho, 2. Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito. haya un plazo legal de 30 das. Luego, que se le prenda. Llvese al tribunal ante el magistrado que regir el litigio. Si no cumple lo sentenciado ni nadie lo avala ante el tribunal, 3. Ni iudicatum facit aut quis endo eo in iure vindicit, que lo lleve consigo [el acreedor], lo ate con cuerda o con secum ducito, vincito aut nervo aut compedibus XV cadenas de, como mximo, 15 libras o si quiere, de menos. pondo, ne maiore, aut si volet minore vincito. Si lo quiere, viva de lo suyo. Si no, el que lo tiene encadenado le dar una libra de grano al da. Si quiere, le dar ms. 4. Si volet suo vivito. Ni suo vivit, qui eum vinctum Sin embargo, an quedaba el derecho a avenirse habebit, libras farris endo dies dato. Si volet plus y, si no, lo tenan encadenado sesenta das. dato. Durante ellos, por tres mercados seguidos, se le llevaba al comicio ante el pretor y se anunciaba la cuanta de su 5 (Aulo Gelio, 20 I 46:) Erat autem ius interea condena. Al tercer mercado se ejecutaban las penas capitales paciscendi ac nisi pacti forent habebantur in o iban a venderlo al otro lado del Tber, como extranjero. vinculis dies LX. Inter eos dies trinis nundinis Al tercer mercado, que se corten los pedazos. Si no resultan continuis ad praetorem in comitium producebantur, iguales no sea fraude. quantaeque pecuniae iudicati essent, praedicabatur. Tertiis autem nundinis capite poenas dabant, aut trans Tiberim peregre venum ibant. 6. Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt ne fraude esto. Nota: Celestino (2018) Lex Duodecim Tabulorum. El signicado simblico de este procedimiento, al cual hace referencia Aulo Gelio, al comentar que no tiene noticias de que medida tan brbara hubiera sido nunca llevada a la prctica (Aulo Gelio, 2001, pp. 48-52), permite concluir que en el antiguo derecho romano la sancin que se impona al incumplimiento de la obligatio da la idea de castigo, de severidad corporal. Autores como Bonfante (1959), Arangio Ruiz (1964), Iglesias (1972), entre otros, discurren que el origen de la obligatio se encuentra confundido con el derecho penal y que este castigo, del cual hace referencia la Ley Decenviral del ao 450 a.C., es parte de la evolucin de la pena en el campo delictual. La concepcin religiosa de la penalidad dio paso a la institucin de la venganza privada, segn la cual la persona lesionada poda hacer justicia por 10 Sin duda, el aspecto religioso fue fundamental en la vida del pueblo romano, como en todos los pueblos de la antigedad, como analiza ampliamente Fustel de Coulange (1999). Particularmente en Roma, dice Gil-Osuna (2020), la religin estuvo estrechamente ligada a la vida institucional del Estado. Los representantes del culto formaban parte de la organizacin poltica de la ciudad y tenan carcter de magistrados: El Rey funga como Pontifex Maximum y para asuntos religiosos se auxiliaba en los patricios con dignidades sacerdotales que componan el Colegio de los Pontces, de los Augures y de los Feciales. sus propios medios, causando otro dao al agresor (Oderigo, 1973, p. 340), sin intervencin directa del Estado y, pudiendo inigir, lcitamente, al ofensor un dao igual o superior al sufrido. En tal virtud, Von Ihering (2001), arma lo siguiente: la venganza privada como justicia privada no conoce otro lmite que el grado puramente accidental y arbitrario de sobreexcitacin del individuo ofendido, que en lugar de oponerse a la fuerza de la injusticia no hace ms que duplicarla, aadiendo a la que ya existe una injusticia nueva (p. 95). Con rmeza se arma que esta justicia privada -privata vindicta-cedi su puesto a la ley del orden jurdico, para evitar el caos social imperante, lo cual explica los ligeros y aislados vestigios11 de esta era antiqusima del derecho romano. Los legisladores de la Ley de las XII Tablas, conscientes de la crudeza de esta venganza privada12, impusieron una limitacin a esta amplia libertad de venganza, que fue la Ley del Talin o lex talionis, principio jurdico de justicia retributiva en el que la norma impona un castigo que se equiparaba con el crimen cometido. Esta ley no slo hace referencia a una pena equivalente, sino tambin a una pena idntica. El adagio ms famoso con el cual se la conoce es ojo por ojo, diente por diente13 (xodo, 21:23-25) aparecida en el xodo veterotestamentario como regla del par pari refertur14, o como castigo por reciprocidad. El Ius Quiritium vigente en la poca monrquica dejaba a iniciativa de los particulares las ofensas recibidas, abandonando su punicin a la venganza privada; en denitiva, primaba la Ley del Talin, en ocasiones atemperada por un rescate econmico (Manfredini, 1977, p. 72), el wehrgeld15 establecido y reglamentado por la ley y la costumbre entre las tribus guerreras de Germana, recuerda Melchor y Lamanette (1877), lo que demuestra el carcter personal y corporal de la pena. Solo en los pocos casos en que el dao causado constitua una vulneracin de 11 Estos rasgos histricos o vestigios son: El marido que sorprende in fraganti al cmplice del adulterio lo mata en su legtima clera, el derecho posterior le asegura la impunidad ante este evento; la legislacin decenviral permite dar muerte al ladrn que delinque durante la noche, y hasta durante el da si procura defenderse: en ambos casos se adjudica a la vctima el ladrn aprehendido in fraganti -furtum manifestum- como adjudicatus (Gayo, III, 189); para ciertas lesiones corporales -membrum ruptum- la ley se pronuncia en la aplicacin de la Ley del Talin (Rein, Kriminalrecht, citado por Von Ihering, p. 36) 12 Las penas corporales, la muerte entre ellas, se imponan en la comisin de delitos ms graves, como los incendios provocados intencionalmente en la agricultura, castigados con la crematio. La muerte, expresa Solarte (2004), poda ser provocada de diversas maneras, dependiendo del delito de que se tratara y poda consistir en la decapitacin con hacha, el ahorcamiento, el lanzamiento del reo desde la roca Tarpeya (p. 699). 13 El Pentateuco de la Biblia lo repite vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, herida por herida, hueso por hueso, cardenal por cardenal (xodo, 21: 23-25; Levtico, 24:18-20; Deuteronomio, 19: 21). Este principio de reciprocidad exacta en la pena fue utilizado con bastante claridad segn el contenido jurdico-religioso del Cdigo de Hammurabi (1792 a.C.) 14 Regla de conducta que signicaba en el derecho antiguo hebreo el pagar de la misma forma con lo que se ha recibido, el devolver con la misma moneda. 15 Voz alemana que, en derecho germnico, dentro de la composicin y en el proceso de atenuacin de la venganza privada, signicaba la cantidad de dinero y otros bienes que el agresor o los suyos entregaban a la vctima o a sus parientes, segn escalas jadas (Enciclopedia-jurdica.com) la pax deorum16 reaccionaba el pueblo romano -populus romanus-por s mismo contra el reo, para apaciguar la ira divina y restaurar las metdicas relaciones entre hombres y dioses. Esta compensacin que se poda proponer entre la comisin de un delito, de carcter privado, y el pago de una suma de dinero, se le denomin composicin voluntaria, la que se entablaba entre el ofensor y la vctima para reparar pecuniariamente el valor del dao causado. Inecientes fueron los resultados positivos de esta compositio, pues la vctima abusaba en sus exigencias, al no ser equivalentes al dao sufrido. Esto dio lugar a que el Estado interviniera en la administracin de justicia, ya que ahora le corresponda a la comunidad jar el monto por reparacin del dao causado, denominndose composicin legal. Se trata del acto que se realizaba cumpliendo estrictamente las formalidades del negotium per aes et libram, mediante las cuales el ofensor -debitor.se obligaba frente a la vctima -creditor-a pagar en un tiempo determinado, y en caso de incumplimiento comprometa su propia persona en garanta del crdito, de acuerdo con las formalidades del nexum17 y de la mancipatio. De ello result indubitablemente que, en el curso de las luchas entre las dos clases sociales, el nexum terminara por convertirse en un arma que el patriciado utiliz para asegurar rmemente su predominio social sobre la plebe: La situacin de la plebe no haba mejorado notablemente a pesar de las reformas de Tarquino el Antiguo y de Servio Tulio. Los plebeyos continuaron excluidos de los cargos pblicos y religiosos y del disfrute de los ms elementales derechos. El monopolio patricio, sobre todo del ager publicus, constitua un privilegio irritante que culmin en una sangrienta contienda. Las leyes crediticias, adems, resultaban insoportables para los plebeyos, pues, compelidos a prestar el servicio militar () no podan dedicarse al cultivo de las tierras, () por lo que recurrieron a los patricios en busca de obtencin de crditos. Estos compromisos contrados, en situacin desigual, no podan ser cumplidos puntualmente, lo cual dio lugar a que los patricios los hieran responsables de su propio cuerpo o con su libertad. (Gil-Osuna, 2020, p. 123) Este es el contexto social de la Roma del siglo V a.C., cuando los plebeyos protagonizan una cruenta lucha social (ao 494 a.C.) en pro de los mismos derechos y oportunidades que ostentaban los patricios. Paralelamente, la obligatio tambin segua su curso hacia un proceso judicial ms benco y ecunime para el debitor, que difcilmente poda sobrevivir a los compromisos crediticios que lo agobiaban. El derecho decenviral debi tomar un destino distinto del compromiso corporal hacia la humanizacin de la pena18 para convertirla en un procedimiento ejecutivo 16 La religin romana, como pilar fundamental, se articula en torno al cultus deorum, el culto a los dioses. Cuando estos se encuentran en un estado de equilibrio con la sociedad romana, arma Gonzlez (2020), el devenir de los acontecimientos es propicio para Roma. La impiedad quiebra el orden csmico y rompe la pax deorum, la paz de los dioses y para restablecerla aquella ha de ser identicada y expiada. 17 Equivala a una verdadera condena contra el deudor que autorizaba al acreedor para usar contra l, una vez vencida la deuda, la damnatio pronunciada y proceder al nal del plazo legal de treinta das al ejercicio de la legis actio per manus iniectionem, en la que en caso de falta de pago o de la presentacin de un vindex o ador, conclua con la conduccin del deudor a la prisin privada o domstica del acreedor por un nuevo plazo de sesenta das (Carames-Ferro, 1953). 18 Como la percibe Ferrajoli (1995) proveniente del garantismo, esto es de la tutela de los derechos fundamentales, an contra los intereses de la mayora: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de carcter patrimonial, lo que se inicia con la promulgacin de la Lex Poetelia Papiria del ao 408 de Roma, es decir, el 326 a.C. DISCUSIN De la revisin documental se deja entrever que la promulgacin de la Lex Poetelia Papiria, (s. IV a.C.), obedece a mltiples razones. No obstante, se quiere precisar que el carcter obligacional prevalece en la doctrina romanstica, debido a que el nexum, representa, entre las diversas instituciones del ius quiritium, la ms repugnante e indignante al derecho de igualdad que debe existir en la sociedad, como bien se reejaba en la polis griega19. En Roma solo la clase plebeya soportaba los rigores y consecuencias de la negotiorum nexi, valga decir, las crueles consecuencias del nexum; por el contrario, el patriciado era privilegiado y difcilmente incurra en insolvencia, ya que, al ser miembros de la gens, podan ser auxiliados econmicamente por los dems miembros. La metamorfosis institucional de la obligatio que conlleva a constituirse como un iuris vinculum20, que, tendra lugar con el surgimiento de la Lex Poetelia Papiria que dej sin efecto el negocio verbal del nexum (RodrguezEnnes,2010). Las circunstancias que provocaron el advenimiento de esta Lex en el seno romano son informadas por el historiador latino Tito Livio, en tiempos de Augusto, quien relata de manera dramtica: Un joven de ptima familia, debido a la situacin econmica desastrosa de su padre, fue constreido a caer en manos de un usurero; ste, vicioso y privado de escrpulos, intent estuprar al deudor nexus (es decir, al hijo), ut orem aetatis fructum adventicium crediti ratus; y frente a su desdn y a su resistencia opt por desnudarlo ferozmente. La vctima denunci a su libidinoso acreedor. Por todo ello, suscit la indignacin de los presentes ante la injuria sufrida, quienes lo acompaaron tumultuosamente a la curia, llamando a los cnsules, impetrando su intervencin. (Cap. 28, Libro VIII) De este crudo acontecimiento surgen, como consecuencia, dos medidas, arbitradas por los magistrados y el senado, de manera unnime: la primera, medida de seguridad y polica, consistente en la detencin y encarcelamiento del usurero, que atent a la pudicitia21, y, como segunda providencia, una propuesta de ley que de las prohibiciones y de los severos castigos, la defensa de los ms dbiles mediante reglas del juego iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado (p. 335). 19 Ninguna proposicin de las polis helnicas es tan poderosa como el descubrimiento de la isonoma, esto es, de acuerdo a Alponte (2012), la igualdad ante la ley, el fundamento mismo de la democracia, la convivencia vinculada al Derecho, a la Ley, que predominaba en la Atenas helnica. Ya que segn se desprende de lo dicho por Tito Livio (3,31,8) y Dionisio de Halicarnaso (Ant. Rom., 10.51.5), los romanos se informaron muy bien del derecho que rega las ciudades de la Magna Grecia. 20 Obligatio es iuris vinculum quo necessitate adstringimur, alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura (Institutas, de obligationibus, III, 13.), que traduce: La obligacin es un vnculo jurdico que nos constrie en la necesidad, de pagar alguna cosa, segn el Derecho de nuestra ciudad (Gutirrez-Alviz, 1982, p. 496). 21 Como insiste Valerio Mximo, es un memorable atentado a la castidad e inocencia de un menor, Fact. Et dict. Mem. Libri, 6,1,9. culmin con la promulgacin de la Lex Poetelia Papiria, que trajo como benecio al deudor, la cannica abolicin de la ejecucin in personam por deudas. Esto signic la abrogacin del nexum, dotando de verosimilidad el pasaje de Tito Livio que expresa: pecuniae creditae bonae debitoris, non corpus obnoxium esset, al que sigue el inciso ita nexi soluti (Tito Livio, 8,28,8), que en buen castellano quiere decir -que sean los bienes, y no el cuerpo del deudor, los que respondan por su deuda-. Por su parte, Cicern agrega: omnia nexa civium liberata (Cic. De re publi. 2,34,59). La lex romana frente a preceptos contenidos en la legislacin griega, mesopotmica o egipcia aument su rigurosidad, ya que hizo del debitor y de todo su grupo familiar una especie de garanta prendaria de crdito, por el cual la persona del deudor y de sus descendientes se convertan en cosa propiedad del acreedor, perdiendo, de cierta manera su individualidad: noxus, noc sus (Melchor y Lamanette, 1877, p. 26). El deudor y sus descendientes sufran una especie de capitis deminutio magna, debido a que no se les consideraba ciudadanos romanos y hombres libres, lo que daba lugar a una clase social, poco denida, que se ubicaba entre el servus y el ciudadano romano que gozaba de libertad. De esta manera, siguiendo el mtodo histrico, no se llega a ningn epgrafe relativo a la proteccin jurdica crediticia, sin recurrir a la larga evolucin de la obligatio. A este respecto, Betti (1969) seala que, el genuino compromiso de la praestatio se consume en la accin procesal, ya que este deber jurdico no se puede exigir de manera independiente. Dicho de otra manera, posterior a la Lex Poetelia Papiria, la exigencia de la condena: la condemnatio oportere, produjo la transicin desde la obligacin principal a la obligatio iudicati. El acreedor tena slo una expectativa de condena que, vericada, produca subrogacin conducente a exigir aquello que se haba determinado judicialmente; valga decir, la condena produca un efecto sustantivo: el nacimiento de una obligacin pecuniaria como consecuencia de la primera, que subordinaba la principal. (Betti, 1969, p. 331) El siglo V y comienzos del siglo IV a.C., en plena Repblica romana, la conmocin social o el conicto, como lo denomina Homo (1958), va a desarrollarse bajo la forma de reiteradas y violentas convulsiones sociales y de transacciones sucesivas a favor de la plebe. Las causas de los movimientos sociales, que desembocan, entre otras medidas de los magistrados, en la promulgacin de la Lex Poetelia Papiria, segn Kovaliov (1964), son distintas en cada perodo, pero en general se pueden sintetizar en tres cuestiones esenciales: igualdad de derechos polticos, legislacin sobre deudas y derecho de acceso a la tierra comunal -ager publicus- (p. 76). De acuerdo con Celestino (2018) este conjunto de exigencias y reivindicaciones plebeyas estaban dirigidas a lograr la igualdad de derechos que traa consigo aspectos sociales, jurdicos y polticos. De importancia, para este estudio, son las exigencias en el mbito social, que reclamaban la condonacin de mltiples deudas, sometidas a altsimos intereses y las consecuencias inhumanas del nexum para el deudor remiso. Del mismo modo,Biscardi (1991),entiende que esta lex signic una revolucin conceptual en la historia de la obligatio, cuyo resultado trajo como consecuencia la coincidencia de hecho entre las guras del debitor y del obligatus, de modo que debitum y obligatio personae quedaron desde ese momento compenetrados y el deudor responda del debitum con sus propios bienes, proporcionndole el carcter de vnculo jurdico, con carcter imperativo o -vinculum iuris-. Esta lex trajo como consecuencia el eximir al acreedor del derecho de proceder inmediatamente a la manus iniectio contra el deudor que no cumpla con su obligatio, sin la intervencin previa del magistrado. En otros trminos, como asegura Carames-Ferro (1953), la Lex Poetelia Papiria quit su fuerza ejecutiva al nexum, disponiendo que este no dispensara nunca al acreedor de la necesidad de seguir contra el deudor, ante el magistrado, un juicio previo a la ejecucin o manus iniectio. Al respecto, Fernndez-Barreiro (1994), asegura que el cambio de procedimiento ejecutivo se debe a la inuencia de la jurisdictio pretoriana, que utiliza como medio coactivo la missio in bona en vez de la arcaica manus iniectio; y, justamente en esta reforma procesal se halla el elemento que permite contemplar la obligatio personae como una relacin jurdica de naturaleza y rgimen patrimonial (p. 45), en avenencia con la introduccin innovadora de la Lex Poetelia Papiria. En este sentido, el verdadero procedimiento contra los bienes del deudor como proceso ejecutivo del patrimonio del deudor, guiado por los rbitros nombrados por los pretores, segn el derecho pretoriano -arbitria bonae dei-, fue recin introducido por el pretor Publio Rutilio Rufo (107 a.C.). La misma cessio bonorum o cesin de bienes a favor del acreedor fue, introducida por la Lex Iulia iudiciorum privatorum22, considerada como un benecio procesal concedido a los intereses del deudor, que supone el acomodamiento nal de este procedimiento ejecutivo a la novedosa nocin patrimonial de las obligaciones. Esto signic, adems, que el nexum no producira, en lo sucesivo, otros efectos que los que derivaran de una obligatio contrada por cualquier otro medio, como la stipulatio. La materia de la obligacin romana, es denida con sapientia por el jurisconsulto Paulo en el Digesto, al decir que toda obligacin comporta un dar, hacer o un no hacer -dare, praestare vel non facere oportere-(Digestum, de Obligationibus et Actionibus, XLIV, 7,3), como lo expresan hoy la mayora de los Cdigos Civiles latinos23. Como advierten Windscheid (1887) y Dernburg (1902) la praestatio, objeto propio de la obligacin, tiene, al menos por regla general, valor pecuniario: in commodum creditoris, para utilidad y provecho del acreedor, siempre que la causa se expusiera al magistrado competente. Esto signicaba, en la poca clsica, segn Ura (1984), que, si el creditor ganaba la causa, el magistrado, 22 Ley de relevante inters procesal, promulgada por el emperador Augusto, en el ao 17 a.C. como parte de una revisin del sistema de procedimiento romano. Aboli por completo las acciones legislativas, siendo reemplazadas por el procedimiento de formulacin. (Tesauro, historia Antigua y Mitologa, 2020). 23 Cdigo Civil ecuatoriano, Art. 1454. Denicin de contrato. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, (). Cdigo Civil colombiano, Art. 1495. Denicin de contrato o convencin. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, (). En idntico sentido el Cdigo Civil espaol, Art. 1088: Toda obligacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa. despus de haber odo a ambas partes, y segn su prudente arbitrio, transformaba, por decirlo de algn modo, el debitum que incumba al debitor, por razn de su obligatio, en cierta cantidad de dinero que deba recibir in integrum el acreedor victorioso. CONCLUSIONES Como se evidenci, el carcter delictual que tena primigeniamente la obligatio conduce a expresar, inevitablemente, que la valoracin e interpretacin de la pena tambin fue cambiando con el transcurso del tiempo, aun cuando en la poca clsica del derecho romano sigui cumpliendo una funcin expiatoria por la falta cometida; no obstante, su carcter pecuniario o patrimonial y su ndole de derecho privado. Se puede apreciar como el derecho clsico, con grandes inuencias del ius gentium, estima la poena a imponerse en un mltiplo (duplo, triple o cudruplo del valor de la res o damni infecti) como factor de clculo del dao ocasionado y no como funcin indemnizatoria. Ya en tiempos del derecho justinianeo el pago impuesto como pena o sancin s cumpli una funcin de reparacin del dao, para lo cual se protega al creditor -vctima- con poenales furti; acciones penales que imponan al ladrn una pena pecuniaria a favor de la vctima, actiones reipersecutorias en restitucin de las cosas hurtadas, o el pago de los daos y perjuicios correspondientes. Es de advertir que, en esta larga y progresiva evolucin, el constructo jurdico obligatio fue concebido como exclusivo del derecho civil -ius civile-, al lado de otros conceptos propios de los ciudadanos romanos como la hereditas, dominium, heres, stipulatio. El ius gentium, como derecho propio de los peregrinos o extranjeros, no incluy dentro de su iurisdictio la propiedad concebida segn algunos magistrados -dominium honorarium-, o el heredero concebido segn el nuevo derecho -heres honorarium o praetorius-. El compromiso o atadura de una persona frente a otra por el novus derecho pretoriano -iure praetorium-no inclua las consecuencias del nexum, y no se expresaba con las palabras obligatio u obligare, sino, como recuerda Rodrguez-Ennes (2010), con los vocablos debere o adstringere, que abarcaban deberes de todo gnero. Posteriormente estas diferencias fueron arropadas por el derecho civil del emperador Justiniano. A partir de la discusin planteada por los autores analizados, se est en condiciones de armar que se presencia una de las reformas ms importantes que ha tenido lugar en la historia de las instituciones jurdicas del pueblo romano, relativa a la obligatio, que sufri una transformacin evolutiva del carcter estrictamente personal de la responsabilidad corporal del deudor remiso, que afectaba su integridad fsica y su inviolable derecho de libertad, hasta convertirse en un procedimiento netamente patrimonial, en virtud del procedimiento ejecutivo que el ius gentium dise y que culmin con el procedimiento de la bonorum venditio24 mitigado, en el ao 118 a.C. Dicho procedimiento permiti la venta en 24 Venta infamante de todos los bienes del deudor insolvente. Institucin propia del Derecho pretoriano que permita la venta en masa y en pblica subasta de los bienes del deudor insolvente, que se llevaba a cabo tomando en cuenta un procedimiento ejecutivo. masa del patrimonio del deudor, por lo que, en adelante era, ms benecioso para el deudor remiso al conferirle la posibilidad de recurrir a la venta en detal de sus bienes o -distractio bonorum25-. Esta tuvo sus orgenes en tiempos de Diocleciano (284-305 d.C.), tras la supresin del sistema formulario, tal como sucede en el derecho procesal civil actual en que el dinero contado -pecunia numerata-viene a ser el elemento normal de las transacciones que han de contener un valor patrimonial. No debe olvidarse que Justiniano, por medio de la Constitucin del ao 531, introdujo el moratorium, que signic un plazo de cinco aos para el deudor, una alternativa ms humana planteada a los acreedores para reemplazar la cesin o venta de los bienes del deudor, tal como se acord en la C.7,71,8-Imp. Iust. A. 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