“Derecho a la ciudad, seguridad y territorio” Artículo de investigación LA CLÁUSULA ABIERTA EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA (2008): ¿UN ENFOQUE PRÁCTICO PARA PROTEGER LA DIGNIDAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? Bryan Steven Silva Guamushig Pontificia Universidad Católica del Ecuador ORCID: 0000-0003-0761-9992 bssilva@puce.edu.ec Resumen El artículo delimitó el alcance y la protección de los derechos inherentes a la dignidad humana, tal como prevé la Constitución ecuatoriana de 2008, significando así uno de los cimientos del ordenamiento jurídico. Asimismo, se analizó el reconocimiento normativo de los derechos humanos explorando conceptos de la teoría tradicional de los derechos humanos, constitucionales y fundamentales. En este sentido, el análisis del concepto de bloque de constitucionalidad en Ecuador y su presencia en la jurisprudencia colombiana y boliviana, permitió esbozar la eficacia de la actuación judicial que declara la reparación integral a sus titulares, ofreciendo un enfoque sobre diversos temas relacionados con el Estado constitucional de derecho. Palabras clave: bloque de constitucionalidad, teoría de los derechos humanos, Constitución. Fecha de recepción: 12 de agosto de 2024 Fecha de aceptación: 21 de noviembre de 2024 Fecha de arbitraje: 10 de octubre de 2024 Fecha de publicación: 20 de diciembre de 2024 Licencia legal: Reconocimiento - No Comercial - Compartir Igual 4.0 Internacional. 89 ISSN: 2953-6758 DOI: 10.47463/rj.v3i2,135 Revista Justicia(s), Año 3, Volumen 3, número 2, período julio-diciembre 2024 THE OPEN CLAUSE IN THE ECUADORIAN CONSTITUTION (2008): IS IT A PRACTICAL APPROACH TO PROTECTING DIGNITY AND FUNDAMENTAL RIGHTS? Abstract This article delimited the scope and protection of the rights inherent to the dignity of persons, as provided for in the Ecuadorian Constitution of 2008, thus constituting one of the foundations of the legal system. It also analyzed the normative recognition of human rights, both in the international system and at the national level, exploring concepts related to the traditional theory of human rights, constitutional rights, and fundamental rights. In this sense, the relevance of the interpretation and application of constitutional norms was addressed, exploring the concept of the constitutional block in Ecuador and its existence in Colombian and Bolivian jurisprudence. In sum, an outline was presented on the efficacy of the judicial action that declares full reparation to its holders, offering a focus on various issues related to the constitutional rule of law. Keywords: constitutional block, theory of human rights, Constitution. 90 “Derecho a la ciudad, seguridad y territorio” INTRODUCCIÓN La tutela de la dignidad humana y los derechos fundamentales representan un desafío significativo en el marco jurídico ecuatoriano, especialmente considerando las limitaciones que pueden surgir de una interpretación restrictiva de los derechos consagrados en la Constitución. La cláusula abierta, en suma, se presenta como un mecanismo esencial para abordar esta problemática, dado que permite la ampliación y reconocimiento de derechos no explícitamente recogidos en el texto constitucional (los conocidos derechos innominados)1. Esta flexibilidad es primordial para garantizar que los derechos se adapten a las distintas situaciones dinámicas, promoviendo así su enfoque más eficiente y evitar hacerlas inoperantes en la protección de la dignidad humana. En ese sentido, los métodos y reglas de interpretación constitucional brindan un espectro de orientación a fin de que, en caso de duda, se interprete las normas constitucionales que mejor se ajusten a la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad [LOGJCC], 2009). En ese sentido, el objetivo de esta investigación fue analizar a la cláusula abierta en la Constitución ecuatoriana y su contraste práctico para la salvaguarda en materia de derechos humanos. A través de este análisis, se buscó determinar si la cláusula abierta se limita o no a su literalidad, y cómo su aplicación puede influir en la práctica judicial al momento de ordenar reparación integral. METODOLOGÍA Esta investigación adoptó un enfoque predominantemente bibliográfico- doctrinal, centrado en la normativa ecuatoriana; que implicó la revisión exhaustiva de diversas fuentes de información incluyendo artículos jurídicos, constituciones políticas, libros y sentencias de los máximos órganos de control constitucional de Ecuador, Colombia y Bolivia respecto al uso de la cláusula abierta. A través de un enfoque cualitativo, se realizó un análisis crítico del fenómeno jurídico, destacando las implicaciones de la cláusula abierta en materia de derechos humanos. La presente investigación se basó en una revisión jurídica documental de carácter descriptivo, utilizando una metodología cualitativa que incluye métodos teóricos como el histórico-lógico; dicho enfoque permitió examinar el surgimiento y desarrollo de los derechos innominados y el bloque de constitucionalidad en Ecuador, en comparación con su reconocimiento en Colombia y Bolivia. Además, se aplicó el método inductivo-deductivo, que facilitó la identificación de la practicidad de este mecanismo en la protección de los derechos humanos dentro del contexto jurídico ecuatoriano. 1 De la sentencia No. 11-18-CN/19 (párrafo 138) se recoge: ‘‘Del texto constitucional se desprende que i) los derechos se encuentran en el texto de la Constitución: ii) los derechos se encuentran, además. en los instrumentos internacionales de los derechos humanos: y. ii i) los derechos se encuentran fuera del texto constitucional y de los instrumentos internacionales. A estos últimos se los conoce corno derechos innominados’’. 91 Revista Justicia(s), Año 3, Volumen 3, número 2, período julio-diciembre 2024 La revisión abarcó las siguientes fuentes de derecho nacionales: la Constitución de la República del Ecuador (2008), la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), así como las sentencias de la Corte Constitucional No. 146-14-SEP-CC, No. 67-23-IN/24, y la resolución 0035-2006- TC del Tribunal Constitucional ecuatoriano. Asimismo, se consideraron fuentes documentales internacionales para contrastar tales como la Constitución Política de Colombia (1991), la Constitución Política de la República de Guatemala (1993), la Constitución Política del Estado de Bolivia (2009), y sentencias relevantes de la Corte Constitucional colombiana. Esta documentación sirvió como base para establecer el surgimiento y los desafíos que enfrenta este mecanismo normativo en aras de la tutela de la dignidad humana. RESULTADOS Y DISCUSIÓN Constitución ecuatoriana (2008): entre la dimensión política y la normatividad jurídica Para abordar este artículo resultó menester indicar que una de las tareas más arduas fue definir qué es constitución. Para el profesor Santiago (2008) plantearla como lex superior que regula la vida de un Estado llega a ser insuficiente; adoptar este enfoque, significaría dejar de lado el componente cultural, político, normativo, axiológico y sociológico que son parte de la riqueza existencial del concepto de constitución. En ese sentido, la Constitución ecuatoriana de 2008 previo a ser norma jurídica tuvo su antecedente como organización política-jurídica fundamental. Bajo esta perspectiva, la Constitución Política de 1998 recogió los puntos básicos que ordenaron el sistema de gobierno y formuló pautas de convivencia social para el logro de sus fines y su permanencia en el “tiempo, unidad, organicidad y racionalidad” (Santiago, 2008, p. 15). A contrario sensu, si bien la Constitución del Ecuador vigente es —bajo una perspectiva filosófica— la causa formal del Estado, reconocerla como norma jurídica implica posicionarla en la cúspide de todo el ordenamiento jurídico. En suma, es a través del poder constituyente que se funda la supremacía y el control constitucional en relación a las funciones asignadas al Estado, la conferencia de atribuciones, la proscripción de conductas y el reconocimiento de derechos ciudadanos (Santiago, 2008). La supremacía constitucional en un Estado Constitucional de derecho Toda constitución como fin último busca limitar el poder estatal, no en vano las constituciones contemplan el reconocimiento de derechos en su parte dogmática2. Así, son los derechos los que recaen en la imperiosa necesidad de ser protegidos. En Ecuador, el mecanismo para hacer efectiva su tutela son las llamadas garantías jurisdiccionales constitucionales. En suma, el profesor Ávila- 2 Es necesario aclarar que la Constitución no está conformada en su totalidad de su parte dogmática (derechos), sino que, además, busca delimitar el funcionamiento de las instituciones del Estado, su estructura básica y organización; también llamada parte orgánica. 92 “Derecho a la ciudad, seguridad y territorio” Santamaría sostiene que “sin garantías, los derechos son meros enunciados líricos” (citado por Guerrero, 2020, p. 1). Por otro lado, para Lassalle (1999) una constitución es aquella que atiende a factores de poder que corresponden a la realidad. En otras palabras, la constitución es ley fundamental que necesariamente debe reflejar factores reales y efectivos del poder que rigen dentro de una sociedad. De ahí que, ante la Constitución, las normas infraconstitucionales y los actos del poder público deban guardar armonía con esta pues, de ser contrarias, carecerían de eficacia jurídica. Así, se coincide con la conclusión de Medinaceli (2013) al expresar que “el principio de supremacía constitucional, define a la Constitución como norma suprema y declara que todos están sometidos a sus disposiciones” (p. 10). Lo antes dicho presupone que la aplicación directa e inmediata de la constitución responda a una realidad constitucional, y que, en caso de conflicto entre normas, se aplique el precepto constitucional más preferente con el fin de conseguir una concreta materialización de las normas a la realidad. En esa misma línea y a fin de delimitar el alcance dogmático de la constitución, es crucial que se aborde lo siguiente: (i) numerus apertus3 y numerus clausus; (ii) la teoría de los derechos humanos, fundamentales y constitucionales; y, (iii) la cláusula abierta y su relación con los derechos fundamentales. Numerus apertus y numerus clausus: aplicaciones jurídicas La noción de numerus apertus en el ámbito de aplicación jurídica de los derechos fundamentales, se define como aquella posibilidad de adecuar más de una situación que no esté expresamente contemplada en la ley (Peralta, 2015). Para el sistema diametralmente opuesto, denominado numerus clausus, los derechos, deberes y sanciones serán solo aquellos que emanen del poder legislativo y sean considerados dentro de la ley; es decir, responde a una lista taxativa o cerrada del ordenamiento jurídico. Sobre esta última postura, su fundamento está en impedir que sea el interés privado el que vele por sus propios privilegios. Además, quienes defienden el régimen de numerus clausus alegan que no serán los particulares quienes, a su arbitrio, regulen el derecho, sino la ley, a través de su congreso (o expresión de soberanía popular). Ante eso, se puede decir, prima facie, que ambas nociones no están supeditadas en su aplicación in abstracto; sino que responden a distintas necesidades según la rama jurídica. Por ejemplo, en el ámbito penal (donde se prohíbe expresamente ampliar los límites de los presupuestos penales)4, resulta lógico que se deba 3 En el contexto del presente artículo, su uso se emplea para incluir nuevos valores jurídicos dentro de un determinado instrumento jurídico, como lo es la Constitución. Así, la enunciación de derechos responde al numerus apertus y no, como se podría creer del sistema numerus clausus. 4 El Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP) así lo establece en su art. 13.3 al señalar que: ‘‘3. Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de derechos’’. 93 Revista Justicia(s), Año 3, Volumen 3, número 2, período julio-diciembre 2024 observar los pronunciamientos del órgano legislativo5. En ese sentido, la seguridad jurídica juega un papel preponderante en el Derecho Penal, por lo que, un régimen numerus apertus resultaría en una serie de arbitrariedades por parte del titular de la acción penal pública.6 Ahora bien, sucede algo peculiar al abordar el régimen numerus clausus en materia de derechos fundamentales devenidos de la dignidad de las personas. A continuación, se explica su relación con la teoría de los derechos. Teoría de los derechos humanos, fundamentales y constitucionales Existe una diversidad de opiniones en la doctrina sobre la distinción entre derechos humanos, derechos constitucionales y derechos fundamentales. Para Huerta (2010) los derechos humanos y derechos fundamentales responden a categorías distintas pues son los derechos fundamentales los que deben considerarse como antecedentes de los derechos humanos. En ese sentido, los derechos humanos, parten de una visión iusnaturalista y tienen su origen en la “persona” o naturaleza “humana”, pero que, necesariamente se deriva de una positivización en la norma, es decir, deben estar previstas en un instrumento jurídico. Así, frente a presuntas violaciones de derechos humanos, su protección convencional se la hace ante el organismo internacional cuya competencia contenciosa acepta un Estado Parte7. Sobre los derechos fundamentales, una de las definiciones propuestas es la de Ferrajoli que responde a derechos subjetivos que son inherentes a todos los seres humanos, pero que además pertenecen a todos aquellos que están “dotados del estatus de personas, de ciudadanos…” (citado por Batista, 2018, p. 195). Por eso, para Solozabal (1991) la categoría de derechos fundamentales no forma parte de un sistema cerrado, sino que existe con independencia a la base filosófica o ideológica de un ordenamiento jurídico. La conclusión a la que llega es que “se entiende que todos los derechos que poseen los individuos son fundamentales sin interesar su reconocimiento constitucional” (Batista, 2018, p. 195). Bajo estos lineamientos, los derechos constitucionales, son todas aquellas prerrogativas contempladas en la Constitución, siendo este su elemento formal para identificarlos. Si bien “todos los derechos fundamentales son derechos constitucionales, no es válido sostener que todos los derechos constitucionales son fundamentales” (Huertas, 2010, p. 79). Ejemplo de lo antes mencionado se traduce en la Constitución vigente del Ecuador de 2008, a través del artículo 11 numeral 7, que señala lo siguiente: 5 En ampliación a este supuesto, corresponde al Poder Legislativo la facultad de modificar esta lista, ya sea añadiendo nuevos derechos o eliminando los existentes. Esta flexibilidad permite al ordenamiento jurídico adaptarse a las necesidades sociales y económicas, garantizando así una evolución coherente y actualizada de los derechos reales en función de las realidades contemporáneas. 6 Respecto a lo que comprende la seguridad jurídica, el ordenamiento jurídico ecuatoriano, en el Art. 82 de la Constitución del Ecuador (CRE) prevé lo siguiente: ‘‘El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes’’. 7 Como sucede en la gran mayoría de los Estados miembros de la OEA respecto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el caso de Trinidad y Tobago, esta denunció el 26 de mayo de 1998 la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto se ajusta a lo establecido en el artículo 78.1 de la Convención, que indica que las denuncias deben tener un preaviso de un año antes de producir efectos jurídicos. 94 “Derecho a la ciudad, seguridad y territorio” El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. (Constitución de la República del Ecuador, 2008) De la norma citada, se puede dilucidar que su categoría inicial responde exclusivamente a la teoría de los derechos constitucionales, al prescribir que el Estado ecuatoriano garantizará los derechos y garantías establecidos en la Constitución. Asimismo, el artículo reconoce a los instrumentos internacionales de derechos humanos como fuente subsidiaria y vinculante de protección. No obstante, como fuente principal está la dignidad de las personas que deriva en el reconocimiento de nuevos derechos que permitan el pleno desenvolvimiento de sus titulares (teoría de los derechos fundamentales). En relación a la teoría de los derechos fundamentales, se observa la sentencia No. 67-23-IN/24 (caso de la eutanasia activa) de la Corte Constitucional del Ecuador (2024), que, en su parte sustancial, define a la dignidad humana como “un valor o principio fundacional que da origen a las libertades y derechos reconocidos de los seres humanos” (párr. 53). En ese sentido, la dignidad permite identificar las condiciones propias de una vida digna como prerrequisito para el ejercicio de los demás derechos, lo mencionado se traduce en reconocer dos dimensiones que van más allá de la mera existencia humana: (1) cuidado y protección de la vida como límite a la actuación de terceros y; (2) la calidad mínima de circunstancias que rodean al ser humano para acceder a otros derechos. Al considerar estos supuestos, la Corte Constitucional ecuatoriana identificó que el delito de homicidio simple (tipificado en el Art. 144 del Código Orgánico Integral Penal [COIP]), puede llegar a ser inconstitucional con la segunda dimensión de vida digna, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos taxativos8. En suma, bajo una interpretación de constitucionalidad condicionada9, la Corte Constitucional planteó excepciones a la inviolabilidad del mentado derecho que pertenece a la esfera personalísima de cada ser humano, sin interesar si las dos dimensiones previstas para la vida digna tienen su reconocimiento explícito en la Constitución. Los derechos fundamentales, como se mencionó, se conciben con independencia ideológica del ordenamiento jurídico. Así, el profesor Guerrero (2020) las relaciona con el denominado bloque de constitucionalidad, de eso se tratará más adelante. 8 En relación a los requisitos taxativos, dicho Organismo declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 144 del Código Orgánico Integral Penal; considerándose constitucional en el caso de que una persona, manifestando su consentimiento de manera clara, libre e informada (o a través de un representante en caso de no poder expresarlo), solicite someterse a un procedimiento de eutanasia activa debido a un sufrimiento intenso derivado de una lesión corporal grave e irreversible o de una enfermedad grave e incurable; siempre y cuando se practique por un médico. 9 Al respecto, en sentencia C-492 de la Corte Constitucional de Colombia se define el término de constitucionalidad condicionada, misma que implica que solo ciertas interpretaciones de una norma son consideradas jurídicamente válidas, lo que permite determinar cuáles significados de la disposición en cuestión se ajustan al ordenamiento jurídico y cuáles no cumplen con los requisitos constitucionales. 95 Revista Justicia(s), Año 3, Volumen 3, número 2, período julio-diciembre 2024 Cláusula abierta y su relación con los derechos fundamentales Una constitución busca garantizar y reconocer derechos. Su cobertura, por tanto, toma como referencia la teoría generacional de los derechos humanos10. De la lectura del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador ([CRE], 2008), es el Estado el que enlista una serie de derechos y libertades, misma que se obliga a respetarlos, protegerlos y promoverlos11. Así, resulta lógico que no todos los derechos previstos dentro de una constitución sean restrictivamente los únicos que se puedan ejercer. Llegando al razonamiento de que una lista cerrada, en materia de derechos fundamentales, es contrario a la naturaleza misma de una constitución normativa. Por otro lado, es innegable que los derechos humanos progresivamente se han ido materializando en instrumentos jurídicos y, en consecuencia, ampliando en su positivización. Es de recordar que el antecedente remoto de los derechos humanos, en palabras de Egon Schwelb, son las raíces de la Declaración Universal nutridas por las tradiciones jurídico-políticas entre los siglos XVII al XX (citado por Del Toro, 2012). Lo antes dicho, no refiere que sea la constitución o instrumentos internacionales exclusivamente los únicos que permitan el ejercicio y reconocimiento de los derechos inherentes a la dignidad de las personas pues la existencia de los derechos fundamentales es anterior a la aparición si quiera del Estado. Así, al abordar a la dignidad, la doctrina llega a definirla como “algo sustancial. Tan sustancial e inalienable…, que nadie puede ser esclavo, ni tan siquiera por voluntad propia o por contrato” (Lamm, 2017, p. 1). En suma, Herrera (2008) aclara en cambio que “la dignidad es un fin material. Un objetivo que se concreta en dicho acceso igualitario y generalizado a los bienes que hacen que la vida sea digna de ser vivida” (p. 26). Así, se puede afirmar que hay constituciones, como las del Ecuador, que otorgan un rango supraconstitucional a los tratados internacionales de derechos humanos. Respecto a la aplicación del régimen numerus apertus y los derechos fundamentales, el Ecuador no es un caso aislado sino al contrario. Existen constituciones como la guatemalteca que en su artículo 46 establece que, solo en materia de derechos humanos, los tratados y convenios “aceptados y ratificados por Guatemala” tienen preeminencia sobre el derecho interno. Frente a esto, una diferencia sustancial de subrayar es que la Constitución del Ecuador, no 10 Dentro de la teoría generacional de los derechos humanos, se reconoce: (1) los derechos civiles y políticos; (2) los denominados DESC, derechos económicos, sociales y culturales; y, (3) los derechos colectivos —también llamados de solidaridad. 11 La Constitución del Ecuador en su Art. 66 prescribe veintinueve derechos y libertades de las personas —que considera los de especial positivización por su reivindicación histórica. El artículo, reconoce, ab initio, el derecho a la vida, como atributo del ser humano que permite el ejercicio de los demás derechos fundamentales. Así, el mentado artículo, garantiza el derecho a la inviolabilidad de la vida, prohibiendo la pena de muerte, así como el derecho a una vida digna que asegure aspectos esenciales como salud, alimentación, agua potable, vivienda, educación y seguridad social. Así, el Manual para parlamentarios sobre derechos humanos de la ‘‘Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas’’ señala que el Estado tiene tres obligaciones clave en materia de derechos humanos: respetar, proteger y cumplir aplicándose ya sean civiles, políticos, económicos, sociales o culturales. 96 “Derecho a la ciudad, seguridad y territorio” hace tal diferenciación, sino que aplica de una forma genérica, aunque favorable un régimen abierto. Así, se concluye que no todos los derechos previstos en la Constitución están enlistados. Al respecto, el profesor Salgado (2003) aclara que “los derechos no son susceptibles de ser enumerados exhaustivamente, de modo taxativo” (p. 207). Es ahí donde la noción numerus apertus toma mayor relevancia, pues permite que sea el derecho interno el que pueda vincular dichas prerrogativas a su ordenamiento jurídico. La Constitución como expresión de derechos y libertades ¿a qué responde? A nivel nacional, la Constitución es la máxima expresión de derechos y libertades, por su parte, la tipología de las constituciones plantea una clasificación moderna de la ley fundamental de los Estados12. En ese sentido, está claro que una constitución no responde solo a sus enunciados jurídicos sino también a la realidad socioeconómica que aqueja a sus ciudadanos, pero ¿el escenario es el mismo en constituciones normativas, nominales y semánticas? Ante eso, es necesario aclarar que una constitución semántica no refleja —iuris et de iure— la tutela de los derechos y garantías de las personas. Una constitución semántica no limita de forma racional los procesos de poder del Estado. Esto no quiere decir que las constituciones semánticas no contengan en sus disposiciones mecanismos de protección de derechos y garantías, sino que su enfoque práctico está orientado en beneficio exclusivo de quienes ostentan el poder, imposibilitando un reconocimiento de un Estado Constitucional de derecho (Cárdenas, 1998)13. Algo parecido sucede con las constituciones nominales que, si bien teóricamente buscan mayor protección a los derechos ciudadanos, sensu amplo, limitan la distribución del poder estatal. En consecuencia, sus preceptos constitucionales son de iure condendo; es decir, los derechos y libertades contemplados en una constitución nominal tampoco son respetados en la práctica, pues su realidad existencial no se adecúa a la sociedad a la cual está dirigida. Por otro lado, este tipo de constituciones, de manera paradójica, también incluyen en sus preceptos la protección a los derechos fundamentales. Sobre las constituciones normativas, sus disposiciones, en igual medida, responden a la protección de derechos fundamentales. Esto quiere decir que, la sociedad y la norma son consistentes entre sí por lo que resultaría lógico que dichas prerrogativas sean cumplidas por el Estado. De lo último dicho, no sería errado afirmar que los sistemas constitucionales prevén en su literalidad —en menor o mayor medida— la protección de derechos y libertades. Pues no es sino en la práctica, que dicha materialización de preceptos constitucionales no establece medios efectivos para su protección y reparación. 12 Sea esta constitución escrita o consuetudinaria; democrática o no democrática; rígida, flexible o mixta; etc. 13 Cárdenas sostiene que una constitución normativa debe reconocer un Estado de derecho que no esté al servicio de un partido político, sino que funcione como un mecanismo para asegurar la protección de los derechos fundamentales. 97 Revista Justicia(s), Año 3, Volumen 3, número 2, período julio-diciembre 2024 Entonces, se puede concluir que no es plausible ipso iure que una constitución no sea la máxima expresión de derechos y libertades fundamentales, ni siquiera en las constituciones semánticas. Al contrario, estas constituciones sí reconocen derechos positivizados, no obstante, Marco (2021) hace una crítica sobre esta puntualización y expresa que “no resulta tan fácil discernir entre una Constitución nominal y otra normativa, pues ello depende de la praxis política” (párr. 1). En ese sentido, Lezana (2017) considera que “no basta una estructura constitucional con un articulado sólido, es necesario conectar con los sistemas de protección nacional, regional e internacional de los derechos humanos” (p. 4). Finalmente, también señala que: Una Constitución con perspectiva de derechos atrae hacia su núcleo las normas e interpretaciones conformes con los derechos fundamentales y expulsa las normas e interpretaciones que son contrarias a ellos. Este proceso de atracción y repulsión es precisamente el que dota a los derechos de su característica de fundamentales y los ubica en el bloque de constitucionalidad, el núcleo donde están concentrados los derechos fundamentales. (Lezana, 2017, p. 4) Lectura de lo anterior, se aborda el concepto de bloque de constitucionalidad: Bloque de constitucionalidad: breve perspectiva ecuatoriana Para comprender el denominado bloque de constitucionalidad, Ferrajoli expone a modo de antecedente, que el inicio de esta instituta comienza por el rompimiento de paradigmas en la manera en que se evalúa la validez de las normas (citado por Caicedo, 2009). Bajo este nuevo enfoque, la validez de una norma ya no se evalúa exclusivamente desde una perspectiva formal14, sino que también se considera su contenido y coherencia con los valores, principios y reglas expresados en una constitución. Cabe indicar que todo el ordenamiento jurídico está obligado a guardar conformidad con la constitución y reconocer su supremacía en función de su unidad y validez (García, 1985). Ahora bien, como norma suprema no puede transgredir o violentar el contenido esencial de los derechos fundamentales; al contrario, al apegarse a la concepción kantiana y reconocer la dignidad “como un elemento superior y anterior al Estado” (citado por Caicedo, 2009, p. 10). Así, respecto a la definición de bloque de constitucionalidad, Trujillo la define como “el conjunto de normas que no constando en la Constitución formal […] forman parte de esta porque la misma Constitución les reconoce ese rango y papel” (citado por Guerrero, 2020, p. 3). Ahora bien, Paloma (1998) ha brindado una diferencia sustantiva entre bloque constitucional y bloque de constitucionalidad. Así, representan a la primera como un régimen de cláusula abierta que dirige 14 Según Ferrrajoli, la dimensión formal se refiere a los criterios que determinan la validez de una norma en relación con los procedimientos que se siguen para su creación. 98 “Derecho a la ciudad, seguridad y territorio” su naturaleza normativa a otras disposiciones; mientras que, por bloque de constitucionalidad se refiere a la suma de normas que en conjunto buscan un mismo fin. La crítica sobre la que recae el bloque de constitucionalidad en el contexto jurídico ecuatoriano está en que “su determinación es aún difícil de establecer debido al escaso o casi inexistente desarrollo jurisprudencial y doctrinario al respecto” (Caicedo, 2009, p. 12). No obstante, es innegable que de la Constitución ecuatoriana se desprenden principios y valores que se entienden anexados al texto constitucional con igual fuerza normativa y de aplicación directa e inmediata. Sin perjuicio de lo anterior, existen pronunciamientos predecesores en la jurisprudencia ecuatoriana que han desarrollado ese vínculo entre legislación nacional y supranacional respecto al sistema internacional de derechos humanos15. En el siguiente fallo, el Tribunal Constitucional determinó: […] Al suscribir un país un tratado sobre derechos humanos, se compromete a respetar y a garantizar su ejercicio. Esta obligación supone que, en primer término, las disposiciones del derecho interno de un país no pueden contrariar a lo dispuesto en los tratados y, además, que los Estados no pueden argumentar que ese derecho no está reconocido expresamente en sus ordenamientos jurídicos; […]. La suscripción implica el compromiso de los Estados de cumplir con todas estas disposiciones y que los jueces, en un caso concreto, deban fallar interpretando obligatoriamente estas normas y dándolas además una eficacia vinculante. (Tribunal Constitucional del Ecuador, 2007, p. 19) Así, resulta evidente que el Estado ecuatoriano no pueda argumentar el desconocimiento de un derecho que, desprendido de la dignidad de las personas, no esté reconocido expresamente. Es pertinente traer a colación lo dicho por Nogueira (2003) quien establece que “la norma jurídica positiva no crea los derechos esenciales o humanos, su labor está en reconocerlos, asegurarlos, convirtiéndolos en obligación jurídica, garantizarlos y promoverlos” (p. 408). En ese aspecto, a fin de hallar convergencias se comparará sucintamente: (i) el bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia colombiana; y, (ii) el bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia boliviana. El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia colombiana: un acercamiento desde la antinomia El concepto de bloque de constitucionalidad se introduce por la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-225/95. Dicho fallo tuvo como fin la revisión constitucional del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 15 Sin perjuicio de lo tratado. Véase también, la sentencia No. 11-18-CN/19 de la Corte Constitucional de Ecuador. Asimismo, Guerrero (2020) en su libro ‘‘Las garantías jurisdiccionales constitucionales en el Ecuador’’, realiza un análisis conexo respecto al desarrollo de bloque de constitucionalidad y sus elementos, con un criterio más actualizado sobre el pronunciamiento de la Corte Constitucional ecuatoriana. 99 Revista Justicia(s), Año 3, Volumen 3, número 2, período julio-diciembre 2024 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II). El asunto surge teniendo en cuenta una posible incompatibilidad con la Constitución Política de Colombia de 1991. Es menester indicar que la Corte Constitucional colombiana consideró que la noción de bloque de constitucionalidad era la institución idónea para armonizar una antinomia normativa en su ordenamiento jurídico16. La aparente contradicción, aparece entre el artículo 4 y artículo 93 de la Constitución de Colombia (1991), que prescriben lo siguiente: Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (Constitución Política de Colombia, 1991) De la lectura del primer artículo, se desprende que la constitución tiene un rango superior a cualquier otra norma jurídica, y que las leyes u otras disposiciones deben estar en conformidad con esta norma suprema; es decir, se aplica el principio de supremacía de la Constitución. En ese sentido, existe una aplicación de un régimen numerus clausus; en perjuicio, también considera una restricción al principio pro homine en materia de derechos humanos. Por otro lado, el artículo 93 confiere una interpretación más favorable a los derechos de las personas, pues permite que prevalezca dentro del ordenamiento jurídico colombiano, aquellos tratados y convenios internacionales ratificados por el Estado que versen en materia de derechos humanos. De esta forma, se aplica el principio de primacía del derecho internacional. Esta relación entre los artículos 4 y 93 ilustra cómo la teoría de la constitución entendida como norma jurídica subraya no solo su papel de norma suprema del ordenamiento jurídico, sino también su capacidad para integrar y armonizar diferentes fuentes normativas dentro del marco legal colombiano. Bajo esta perspectiva, la Corte Constitucional colombiana señaló lo que se comprendió por bloque de constitucionalidad y su composición: El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del 16 Una antinomia puede definirse como una situación en la que dos normas jurídicas entran en conflicto entre sí. Según García Máynez, quien se basa en la teoría de Kelsen sobre los ámbitos de validez, esto ocurre cuando ambas normas tienen el mismo alcance material, espacial y temporal, pero mientras una de ellas permite cierta conducta, la otra la prohíbe para el mismo sujeto. 100 “Derecho a la ciudad, seguridad y territorio” texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. (Corte Constitucional de Colombia, 1995, C-225/95) En lo referente a este criterio, se puede conceptualizar al bloque de constitucionalidad como disposiciones de rango constitucional que, sin estar en la constitución, merecen un trato de igual jerarquía siendo además un parámetro de control constitucional de leyes internas. Así, es la misma corte la que fija dos sentidos al bloque de constitucionalidad: en stricto sensu y sensu lato. El stricto sensu se refiere a la inconstitucionalidad de todas aquellas leyes violatorias o contrarias a las disposiciones del bloque. Por otro lado, sensu lato se refiere al criterio de interpretación sobre el alcance y contenido de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución colombiana17. El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia boliviana En el caso boliviano sucede un caso sui generis principalmente porque es la Constitución Política del Estado de Bolivia (2009) la que contempla la instituta de bloque de constitucionalidad, de forma tal que el artículo 410.II lo define de la siguiente forma: La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país […]. En otras palabras, se reconoce y define brevitatis causae el bloque de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico boliviano. Se hace esta puntualización debido a que, en casos como el ecuatoriano y colombiano, esta noción ha tenido su delimitación-alcance a través de sus cortes constitucionales. En otras palabras, históricamente fueron los órganos de control concentrado, como entes independientes a la división tripartita de poderes18, los que han consagrado 17 El autor destaca que, según la Constitución Política de Colombia, las leyes pueden clasificarse en ordinarias, orgánicas y estatutarias. Las leyes estatutarias abordan temas fundamentales como los derechos y deberes de las personas, los procedimientos para su protección, la administración de justicia, la organización de partidos políticos y movimientos, así como la participación ciudadana y los estados de excepción. 18 En el caso ecuatoriano, se reconoce a la Corte Constitucional como un organismo independiente. Asimismo, conforme consta en el artículo 225 de la CRE, forma parte del sector público. Por lo tanto, sus competencias y facultades serán aquellas las que la Constitución y la ley les atribuyan. Finalmente, la LOGJCC en armonía con la Constitución, establece que, entre las funciones de la Corte Constitucional, está la de conocer y resolver acciones públicas de inconstitucionalidad; siendo su función la de garantizar la supremacía constitucional y la protección de los derechos fundamentales. 101 Revista Justicia(s), Año 3, Volumen 3, número 2, período julio-diciembre 2024 la noción de bloque de constitucionalidad in dubio pro persona, sin perjuicio de que, como en el caso boliviano, también considera una amplia línea jurisprudencial al respecto desde el 200119. Así, resulta igual de lógico que el bloque de constitucionalidad es una noción que busca maximizar la protección de las garantías de los derechos de las personas en consideración con el régimen numerus apertus. En referencia a su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia se limita a reconocerlo sin ahondar en su naturaleza. En sentencia constitucional No. 95/2001 señala lo siguiente: V.2. […]. En consecuencia, es deber del Estado proveer seguridad jurídica a los ciudadanos asegurando a todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales proclamados por la Constitución, los tratados, convenios y convenciones suscritos y ratificados por el Estado como parte del bloque de constitucionalidad, así como las leyes ordinarias. (Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, 2001) En suma, la reflexión de Del Real Alcalá (2015) remarca que el reconocimiento en el texto constitucional boliviano del bloque de constitucionalidad es un “avance en la región que, junto al principio de la plurinacionalidad, alcanza un carácter fundacional, previo y transversal” (citado por Cantillo, 2021, p. 8). En ese sentido, será el principio de supremacía constitucional la que permite, en conjunto con una interpretación progresista, integrar valores supremos conexos a la Constitución tales como: justicia e igualdad material20. Sobre el alcance de la reparación integral de los derechos fundamentales De todo lo visto, corresponde analizar la reparación en torno a los derechos fundamentales que podría recaer en la siguiente premisa: la historia ha enseñado que las vulneraciones a los derechos fundamentales tienden a ser la regla y no la excepción. Sobre esto último, el ordenamiento jurídico ecuatoriano contempla la reparación integral tanto en su constitución21 como en la LOGJCC (2009), sin perjuicio de que esté prevista en instrumentos internacionales del sistema internacional de derechos humanos. 19 En el contexto boliviano, existen fallos previos que han permitido el reconocimiento del bloque de constitucionalidad. Sin perjuicio de lo tratado, es facultativo revisar la sentencia SC 1042/2005-R, de fecha 5 de septiembre de 2005 del Tribunal Constitucional Plurinacional. 20 Es necesario diferenciar entre igualdad material y formal (o de iure). La igualdad formal busca un trato de igualdad de todas las personas ante la ley (y en la ley). No obstante, no suele responder a la realidad en la que no todas las personas gozan de las mismas oportunidades o que, sufren discriminación de cualquier tipo. En Ecuador, se busca a través de acciones afirmativas, como mecanismo equiparador de las desigualdades sociales, una igualdad material; misma que promueve condiciones para que dicha igualdad realmente se produzca. 21 De esta manera, la CRE reconoce el siguiente procedimiento: una vez presentada la acción, el juez convocará a una audiencia pública y podrá ordenar pruebas en cualquier etapa del proceso. Los fundamentos alegados por el demandante se considerarán ciertos si la entidad pública no demuestra lo contrario. El juez resolverá mediante sentencia, declarando la vulneración de derechos y ordenando la reparación integral, tanto material como inmaterial, especificando las obligaciones del destinatario y las condiciones para su cumplimiento (artículo 86, numeral 3, CRE). En la práctica, muchas veces se requiere de otro proceso aparte de la audiencia en la que se declara la violación de derechos. Para tratar exclusivamente sobre la reparación integral, la LOGJCC dan un término de 8 días para realizarse. 102 “Derecho a la ciudad, seguridad y territorio” Así, conforme consta en el artículo 6 de la LOGJCC, queda claro que la finalidad perseguida por las garantías jurisdiccionales es la protección eficaz de los derechos fundamentales y disponer su debida reparación integral22. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional del Ecuador (2014) también se ha pronunciado respecto a la reparación integral en su sentencia No. 146-14-SEP-CC y, al respecto ha sostenido que: Los jueces constitucionales se encuentran en la obligación de ser creativos al momento de determinar las medidas de reparación integral que dentro de cada caso puesto a su conocimiento deban ser establecidas, a fin de que la garantía jurisdiccional sea efectiva y cumpla su objetivo constitucional, evitando vincular únicamente a la reparación integral con una reparación reducida a lo económico, ya que su naturaleza es distinta. (p. 49) Del criterio de la corte, se colige que son los jueces constitucionales quienes: (1) no deben limitarse únicamente a la compensación económica al dictar medidas de reparación integral; y, (2) determinan que la reparación integral sea proporcional y racional, en atención a las consecuencias directas al derecho fundamental23. Sin embargo, si bien el reconocimiento de derechos a través de la cláusula abierta es un avance significativo pues permite que más derechos sean tutelados, su eficacia depende de la capacidad de los jueces para otorgar medidas de reparación adecuadas y aceptables a cada situación.24 En este sentido, una indebida reparación integral obstaculiza que los derechos derivados de la dignidad sean realmente observados y que, al contrario, queden en meras declaraciones retóricas. CONCLUSIONES El régimen numerus apertus, si bien permite la incorporación de derechos no enumerados expresamente puede generar desafíos de relevancia en el ámbito de la seguridad jurídica como la certeza, confiabilidad y no arbitrariedad. Estos retos se tornan críticos si se pretende aplicar de manera indiscriminada a la totalidad de ramas del ordenamiento jurídico dentro de un estado constitucional de derecho. 22 Ahora bien, en aplicación al régimen numerus apertus en materia de derechos fundamentales, la enumeración de las posibles formas de reparación contempladas en los artículos 18 y 19 de la LOGJCC, no son, de ninguna forma taxativas. Autores como Guzmán, Aguirre, Ávila, y Ron sostienen, que representan solo una muestra de las numerosas medidas que la autoridad jurisdiccional puede implementar, más allá de la tradicional indemnización económica. 23 Sin perjuicio de lo anterior, una reparación integral, plena y efectiva, se manifiesta en las siguientes maneras: i) restitución; ii) rehabilitación; iii) indemnización; iv) satisfacción; y, v) garantías de no repetición, en su dimensión individual, colectiva, material, moral y simbólica. 24 En un caso hipotético de emergencia sanitaria, no se puede afirmar, por ejemplo, que el derecho a la salud y a la vida es de igual jerarquía que el derecho al ocio. Bien es cierto, que conforme consta en el Art. 11 numeral 6 de la CRE los derechos son de igual jerarquía, inalienables e interdependientes; no obstante, será necesario una interpretación sistemática. Es decir, está la necesidad de un ejercicio de ponderación según el bien jurídico que se busque proteger. Prima facie el derecho a la vida y el derecho a la salud, en un contexto de crisis sanitaria, tendrán mayor valor que el derecho al ocio. Así, son las circunstancias las que determinan su prevalencia, y por consecuente, su núcleo esencial. En ese sentido, puede haber variaciones de a qué -realmente- se refiere el núcleo esencial de un derecho fundamental, y hasta qué punto puede ceder dicho núcleo esencial y formar parte del contenido no esencial. En consecuencia, se dictarán medidas efectivas de reparación integral. 103 Revista Justicia(s), Año 3, Volumen 3, número 2, período julio-diciembre 2024 Por consiguiente, es imperativo que el sistema jurídico ecuatoriano establezca límites claros y debidamente justificados para la protección de los derechos fundamentales, asegurando que cualquier restricción se ajuste a los estándares internacionales de derechos humanos y respete los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. A pesar de las potencialidades que ofrece el régimen numerus apertus, su aplicación en la práctica ecuatoriana ha revelado serias limitaciones que comprometen la efectividad de la protección de derechos fundamentales. Por tanto, los operadores de justicia se verían envueltos en lagunas normativas que entorpecen el reconocimiento de derechos innominados, lo que puede llevar a decisiones inconsistentes y arbitrarias. Esta falta de claridad no solo socava la seguridad jurídica como garantía constitucional, sino que también evoca un sentimiento generalizado de desconfianza en el sistema judicial por parte de los ciudadanos, al sujetar sus derechos a interpretaciones judiciales subjetivas. Entonces, se vuelve crucial que se desarrollen criterios jurisprudenciales capaces de guiar a jueces en la aplicación de la cláusula abierta, evitando así que se convierta en un instrumento alegórico de inseguridad jurídica. La mera teorización del régimen numerus apertus no resulta suficiente; es menester delimitar con precisión los elementos prácticos que constituyen el contenido esencial de cada derecho fundamental para garantizar su efectivo ejercicio pues cada prerrogativa responde a las circunstancias a las que está expuesto. Así pues, son las medidas de reparación integral las que permiten la materialización (aunque tardía, pues el derecho ya ha sido transgredido) de la cláusula abierta en materia de derechos humanos. En este sentido, es fundamental que la reparación no sea solo un procedimiento administrativo, sino que realmente refleje el impacto de las violaciones de derechos innominados. A modo de ejemplo, derechos como el acceso a la salud y la educación han sido objeto de interpretaciones variadas, lo que ha llevado a inconsistencias en su aplicación. Delimitar claramente el núcleo esencial de estos derechos, especialmente de aquellos que por su reivindicación están consagrados en la Constitución ecuatoriana, facilitaría su ejercicio efectivo y defensa. No en última instancia, existe la necesidad urgente de establecer criterios más claros y específicos que guíen su interpretación. Asimismo, siempre que sea plausible, los operadores de justicia deberán dictar medidas de reparación que sean adecuadas, deseables, aceptables y posibles; esto, a fin de que el ejercicio de cada derecho se vea tutelado. Se destaca la importancia de contar con un sistema judicial que no solo reconozca derechos fuera del texto constitucional, sino que también garantice que su eventual reparación a las víctimas; asegurando una tutela judicial efectiva. La insuficiencia de mecanismos efectivos para la reparación integral resalta una falencia en el sistema jurídico ecuatoriano. En suma, las medidas de reparación en su mayoría adoptadas, son simbólicas o no abordan adecuadamente el daño 104 “Derecho a la ciudad, seguridad y territorio” sufrido por las víctimas. La falta de un enfoque integral que contemple no solo compensaciones económicas, sino también medidas que promuevan la reintegración social y la restitución del daño moral perpetúan un ciclo de desprotección. Para que el régimen numerus apertus realmente cumpla su función tuitiva, es imperativo que se establezcan parámetros claros y efectivos para garantizar reparaciones significativas, así como un seguimiento riguroso para asegurar su implementación real. Sin estas reformas, la promesa de una protección efectiva de los derechos fundamentales seguirá siendo una aspiración vacía. Finalmente, el fortalecimiento del bloque de constitucionalidad en Ecuador requiere un compromiso cohesivo por parte de los actores del sistema jurídico, incluyendo legisladores, jueces y académicos. Consecuentemente, la colaboración interinstitucional es primordial en el desarrollo de un marco normativo que contribuya a la construcción de un Estado democrático que promueva las obligaciones estatales en sus dimensiones genéricas de protección y específicas de prevención en relación a la dignidad humana. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Batista, J. (2018). Derechos humanos y Derechos fundamentales. Algunos comentarios doctrinales. IUSLabor, (2), 186-213. https://goo.su/zGNF4 Caicedo, D. (2009). El bloque de Constitucionalidad en el Ecuador. Derechos Humanos más allá de la Constitución. Foro: Revista de Derecho, (12), 5-29.https://revistas.uasb.edu.ec/index.php/ foro/article/view/370/367 Cantillo, J. (2021). El bloque de constitucionalidad como un constitucionalismo multinivel. Una sucinta referencia comparada entre Colombia y Bolivia. Revista Jurídica Derecho, 10(14), 1-19. http://www.scielo.org.bo/pdf/rjd/v10n14/v10n14_a01.pdf Cárdenas, J. (1998). Hacia una Constitución normativa. 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