Rodrigo RenŽ Cruz Apaza Investigador independiente rodriggcruz@gmail.com https://orcid.org/0000-0003-1043-5932 Fecha de recepci—n: 26 de julio de 2022 Fecha de aceptaci—n: 14 de agosto de 2022 Fecha de publicaci—n: 15 de diciembre de 2022 Resumen El presente ensayo, orientado por el desarrollo te—rico del Derecho constitucional y Derecho internacional de los derechos humanos, tiene por objetivo determinar si los azotes y los cepos guardan consonancia con los principios y derechos de la Constituci—n boliviana de 2009. Para tal efecto, se realiz— un contraste entre la forma de ejecuci—n de estas medidas punitivas con normativa, doctrina y jurisprudencia constitucional atinente a derechos humanos. El paradigma orientador fue el tridimensionalismo jur’dico concreto y el dise–o empleado para recopilar informaci—n fue la bibliogr‡Þco-doctrinal; con base a las herramientas se–aladas se precis— que las penas aludidas no son compatibles con el contenido dogm‡tico de la norma suprema, por las implicancias que tienen en la corporeidad de las personas, debiendo en consecuencia ser depuradas del sistema punitivo de las comunidades ind’genas y campesinas del pa’s. Palabras clave: Constitucionalidad, azotes, cepos, pr‡cticas LASHING AND STOCKS AS PUNITIVE MEASURES IN BOLIVIA: THE RIGHT OF INDIGENOUS AND RURAL COMMUNITIES? Abstract This essay, guided by the theoretical development of human rights in Constitutional Law and International Law, aims to determine whether lashes and stocks are consistent with the principles and rights of the Bolivian Constitution 44 of 2009. To this end, a contrast was made between the way in which these punitive measures are carried out and the constitutional norms, doctrine and jurisprudence relating to human rights. The guiding paradigm was concrete legal three-dimensionalism; the design used to collect information was the bibliographic.doctrinal one. Based on the aforementioned tools, it was found that the mentioned penalties are not compatible with the dogmatic content of the supreme law, due to the implications they have on the corporeality of individuals; consequently, they must be purged from the punitive system of the countryÕs indigenous and rural communities. Key words: Constitutionality, whipping, stocks, customs INTRODUCCIîN El avance del derecho constitucional e internacional de los derechos humanos ha planteado la reconsideraci—n y posterior desecho de ciertas penas. No obstante, en Bolivia algunas pr‡cticas punitivas corp—reas siguen en vigencia a causa de la fuerza de los hechos: los azotes y los cepos. Debido a su arraigo en los pueblos ind’genas y comunidades campesinas, estos castigos aœn perviven en algunos sectores de la sociedad boliviana, por lo que no es de extra–ar que en pleno siglo XXI se escuche Ðaunque de forma inusualÐ noticias sobre la aplicaci—n de estas. Por esta raz—n se juzga necesario cavilar sobre los azotes y cepos a la luz de la teor’a de los derechos fundamentales, con el prop—sito de determinar su compatibilidad con los derechos y principios de la constituci—n boliviana. Por esto, ser‡ imprescindible transitar por los siguientes ejes tem‡ticos: se efectuar‡ una panor‡mica hist—rica de los azotes y los cepos, se deÞnir‡ el fundamento para su conservaci—n, se enlistar‡n los derechos y principios constitucionales en tensi—n por su aplicaci—n, se expondr‡ la respuesta que el tribunal constitucional y el legislador boliviano ofrecen a la problem‡tica, y se abordar‡ de forma comparativa el tratamiento que sobre ellas tiene la jurisprudencia for‡nea. La investigaci—n presentada es predominantemente te—rica, ya que busca un an‡lisis cr’tico de los azotes y los cepos a partir de teor’as y jurisprudencia constitucional nacional y for‡nea escogida en funci—n de la metodolog’a bibliogr‡Þco-doctrinal (se consultaron una serie de tratados, libros, art’culos y sentencias relevantes). El paradigma que orienta el buceo bibliogr‡Þco es la doctrina del tridimensionalismo jur’dico concreto, en cuanto se consideran los azotes y los cepos (factor existencial), la normativa y resoluciones judiciales domŽsticas y extranjeras (elemento normativo), as’ como los principios y valores (sector axiol—gico) pertinentes del sistema constitucional boliviano, en una correlaci—n dialŽctica inescindible, haciendo hincapiŽ Ðpor el objeto de estudioÐ en la dimensi—n normativa. 1. Los azotes y el cepo como medidas de castigo En el habla coloquial bolivariana es posible identiÞcar diversos tŽrminos para aludir a aquella pr‡ctica consistente en propinar una serie de azotes con l‡tigo, u objetos an‡logos, a un individuo por conductas antisociales: ora ÒchicotazosÓ, ora ÒhuasqueadasÓ, ora ÒlatigazosÓ. A criterio de Justel (2021, p. 170) ÒhuasqueadasÓ es quechuismo, aunque tambiŽn se valen de Žl los pueblos guaran’es (Comisi—n Interamericana de Derechos Humanos, 2009, p.38). Se preÞere el tŽrmino ÔazotesÕ o Ôßagelaci—nÕ, raz—n por la cual ser‡n los que m‡s se empleen durante el desarrollo del trabajo. Este correctivo tiene una larga data. Algunos Ðcomo las autoridades de la Unidad de Descolonizaci—n del Tribunal Constitucional Plurinacional que elaboraron el Informe TŽcnico de Campo TCP/STyD/UD/ 009/20171Ð sostienen que era inexistente en las comunidades ind’genas originarias de Bolivia y que fue implementada por la l—gica penal de la corona espa–ola. Sin embargo, reÞeren que, una vez liberadas las comunidades del yugo de la corona, los azotes no fueron abolidos y siguieron siendo utilizados por los hacendados o los jefes de las propias comunidades campesinas e ind’genas. En otros tŽrminos, el l‡tigo solo cambi— de titular. Con la revoluci—n nacional de 1952, la implementaci—n del constitucionalismo social en 1938, y el reconocimiento de la Repœblica Boliviana como multiŽtnica y pluricultural en 1994 y plurinacional en 2009, el poder’o de los se–ores de la tierra fue enervado hasta Þniquitar con su dominio. Por las razones apuntadas el l‡tigo en la actualidad pervive como medida punitiva en algunas comunidades ind’genas y campesinas. Por eso, como se reÞri— en el diario Correo del Sur: ÒEl chicote, como instrumento de castigo, ha pasado a formar parte de la justicia comunitaria y, por tanto, muchas veces se emite sentencias a recibir chicotazosÓ (Correo del Sur, 30 de junio de 2019). Siendo este el panorama, la pena de la ßagelaci—n aun es aplicada en algunos sectores sociales de Bolivia, pero su uso suele generar controversia debido a que en ocasiones se ejecuta contra personas que no pertenec’an al grupo social o por sus excesos. A modo de ejemplo, el 22 de junio de 2013 un grupo proveniente del Territorio Ind’gena Parque Nacional Isiboro SŽcure (TIPNIS) azot— a Gumercindo Pradel, cacique del Consejo Ind’gena del Sur (CONISUR) alegando que fue una decisi—n dictada por la jurisdicci—n ind’gena de la comunidad de San Pablo (Comunidad de Derechos Humanos, 2013). Sin mengua de lo aÞrmado, esta forma de castigo no es monopolio de las comunidades ind’genas y campesinas, porque a causa de la interacci—n social tambiŽn suele ser esgrimida por algunas juntas de vecinos cuando se captura a ladrones. Incluso es posible avistarla en la arena pol’tica. RecuŽrdese a prop—sito el episodio de los ponchos rojos de la provincia de Omasuyos, que amenazaron al diputado opositor Rafael Quispe con azotarlo- (El Deber, 6 de diciembre de 2018). 1 El informe ser‡ citado nuevamente en l’neas posteriores. Como œltimo ejemplo, recuŽrdese lo acaecido el 24 de septiembre de 2021 en Santa Cruz, cuando, como resultado de una escaramuza por la wiphala2, chiquitanos3 propinaron ßagelaciones a un integrante del CONAMAQ (Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu). El hecho destaca que el uso de los ÒchicotazosÓ no es privativo de los pueblos de tierras altas, sino tambiŽn de aquellos de tierras bajas (El Deber, 24 de septiembre de 2021). Retornando al ‡mbito de la jurisdicci—n ind’gena originaria campesina, el procedimiento a seguir para condenar a una persona a los azotes puede variar por la diversidad cultural existente en el pa’s. En algunas comunidades la decisi—n debe ser dispuesta por consenso de la Asamblea de la Comunidad (Ayllu o Marka). En caso de ser miembros de esta, los primeros en azotar al infractor son los padres, y posteriormente los tata pasarus4 y autoridades originarias, aunque en ocasiones los progenitores tambiŽn reciben parte de la pena. Por lo tanto, como se–ala Villca Apaza (2008) la ßagelaci—n Òes la sanci—n m‡s dr‡stica, que se aplica en la actualidad en la integridad f’sica del delincuenteÓ (p. 35). Quiz‡s las noticias sobre su uso han mermado debido a la poca cobertura medi‡tica que tienen las comunidades lejanas a la ciudad, pero permanece vigente en el derecho y pr‡ctica de los pueblos ind’genas y comunidades campesinas. Respecto a los cepos, al igual que los azotes, son una pena aplicada por sectores campesinos e ind’genas contra aquellos que contravienen sus normas de convivencia social. Sin embargo, a diferencia de la primera categor’a descrita, esta forma de castigo emplea un aparato de madera con 2 o 3 oriÞcios en el cual se deposita al infractor para que permanezca en Žl durante varias horas a la luz del sol, con el prop—sito de exhibirlo y que la madera se encoja y lo aprisione. Segœn relato de algunos comunarios, incluso sol’a acelerarse el proceso vertiendo agua (p. ej., en Tumupasa). Sin perjuicio de la veracidad de lo referido, no se ha tenido noticias de que los œltimos detalles sigan vigentes. Esta medida punitiva tiene larga data en Bolivia. Un estudio realizado el 2007 asever— que los colonos espa–oles lo emplearon en algunos pueblos ind’genas como el ÒTacanaÓ durante el siglo XIX (CIPTA, 2007, p. 7). Siguiendo el orden de ideas trazado, D’az Arnau (2019) realiz— un breve abordaje de este castigo en el pueblo guaran’. En Žl reÞere que Cecilio Tard’o Ch‡vez, profesor y miembro de la comunidad, comenta que el cepo ha sobrevivido en los guaran’es a causa de los robos. En cuanto al procedimiento a seguir precisa que para estos Òcasos no se forma un tribunal especial. El pueblo guaran’ en pleno se reœne a la cabeza de su capit‡n, que se acompa–a de la mesa directiva de la comunidad: el segundo capit‡n, una tesorera y dos vocalesÓ (D’az, 2019). TambiŽn se reporta casos en el norte de La Paz, en ÒSan BuenaventuraÓ, donde un hombre acusado de robo fue sometido al cepo 2 Wiphala es un s’mbolo constitucional (art. 6.II) de Bolivia que representa la naci—n andina (particularmente aymara), tiene forma cuadrangular y provista de 7 colores. En hoga–o. 3 Los chiquitanos son un pueblo ind’gena del oriente boliviano (departamento de Santa Cruz), la denominaci—n vigente sustituy— a ÒchiquitoÓ, tŽrmino empleado por los espa–oles durante la colonia. 4 Los tata pasarus es la expresi—n empleada para signiÞcar a las ex autoridades de la tercera edad (El Diario, 8 de enero de 2015); pero este castigo no solo es aplicable a infractores comunes, sino tambiŽn a autoridades pœblicas. Se conoce el caso del alcalde Javier Delgado en 2015, 2016 y 2018, y el de los ediles por la carencia de medicamentos en sus centros de salud en 2020, castigo promovido por la localidad de Tumupasa. Debido a que fue un castigo empleado por los colonos se sostiene que no es un invento end—geno de Bolivia, pero, con el transcurrir del tiempo, se fue incorporando a la costumbre de comunidades ind’genas y campesinas de regiones altas o bajas. No obstante, por la din‡mica a seguir en el procedimiento, autores como D’az Arnau (2019) evitan redundar en galimat’as y lo han tildado de mŽtodo severo o tortura f’sica. Cabe resaltar aqu’ que la revisi—n realizada muestra que los azotes y los cepos, a partir de la inßuencia de la corona espa–ola, se emplean como medidas sancionadoras aplicadas en algunas comunidades ind’genas en Bolivia y en casos aislados en la jurisdicci—n ordinaria, cuando se sorprende in fraganti a un antisocial. 2.Fundamento para su conservaci—n Ante las cr’ticas formuladas sobre el car‡cter anacr—nico y draconiano, los miembros de estas comunidades, como algunas personas citadinas, reivindican los azotes y los cepos con dos argumentos: a) de efectividad, porque sirven para prevenir y sancionar ejemplarmente la delincuencia, y b) de moralidad, porque coadyuvan a corregir al delincuente evitando su reiteraci—n. A esto se asuma la alerta a los padres por haber fallado en la correcta formaci—n de su hijo, todo con la Þnalidad de reincorporar al infractor al colectivo. Con el primer argumento se cumplir’an dos Þnalidades de la pena: la preventiva, que exhorta a la poblaci—n el castigo a sufrir en caso de incumplir las normas penales, y la correctiva, orientada a sancionar al delincuente, apuntando a su enmienda, readaptaci—n y reinserci—n social. A partir del segundo, se le suministra soporte axiol—gico como medidas que tienden a favorecer los principios de ama qhilla, ama llulla, ama suwa, –andereko y qhapaj –an. Efectuada esta visi—n de conjunto y vertidas las motivaciones, corresponde cuestionarse si los discursos de efectividad y moralidad son suÞcientes para su aquiescencia constitucional. 3.Derechos fundamentales en tensi—n 3.1 Dignidad humana Sobre la dignidad humana existe profusa doctrina jur’dica, desde concepciones amplias o restringidas, hasta absolutas o relativas. Empero, la que recurrentemente se cita es la objektformel perge–ada por Kant (2002), que consiste en que el hombre es: Òun Þn en s’ mismoÓ (p. 137). Enfocada la cuesti—n desde este prisma, el ser humano no puede ser reiÞcado en provecho de otros intereses en cuanto dicho proceder merma la entidad de su estatus jur’dico, traslad‡ndolo del reino de los Þnes al de los medios. La postura es loable, raz—n por la que ha sido receptada por un ingente nœmero de juristas y tribunales de justicia, como en el caso boliviano (SCP N¼ 0749/2021-S2, 8 de noviembre). No obstante, se considera acertada la Òcr’tica de no subordinaci—n e insuÞcienciaÓ que la Corte Suprema de Israel y Barak (2020, pp. 340, 381, 388 y 412) expusieron en contra. La dignidad humana es un presupuesto fundamental que no puede ser reducido a la concepci—n de un solo hombre (Kant), por lo que deben auscultarse mayores horizontes Þlos—Þcos. Adem‡s, la esencia de lo humano no se agota en no ser cosiÞcado; la opulencia de su contenido rebasa marcos tan estrechos. Consciente de esta situaci—n, Stith (2010), aludiendo al corpus iuris de Justiniano, asevera que los hombres son Òpuntos de partidaÓ ÐprincipiosÐ que no pueden ser reducidos a medios, ni siquiera a Þnes (pp. 182, 208). Con base en los argumentos del m‡ximo tribunal de justicia de Israel, de Barak y Stith, se puede manifestar que la persona debe ser posicionada en el mundo jur’dico como venero de principios y valores, y que las ideas del segundo autor permiten superar la f—rmula del objeto y transitar hacia una Òf—rmula del principio o del punto de partidaÓ que comprenda mejor la noci—n de humanidad (Cruz, 2021, p. 180). Expuestas las dos concepciones (la f—rmula del objeto y la f—rmula del principio), corresponde analizar si las ßagelaciones y los cepos se atienen a sus exigencias. Respecto al primero la respuesta es negativa. Cuando se emplean los azotes y los cepos como castigos para prevenir y sancionar efectivamente los delitos se instrumentaliza a los delincuentes en favor del sistema punitivo. En cuanto a la posibilidad de enmienda moral, esta tambiŽn es una raz—n endeble, por cuanto no es garant’a de que los castigados no reiteren sus actos. Observados desde la segunda perspectiva tampoco resultan coherentes. Al someter a una persona a azotes o al cepo de forma pœblica se denigra su condici—n prevalente de fuente de valores y principios, lo que podr’a redundar en la conversi—n de persona a paria. En consecuencia, la correcci—n moral y futura reinserci—n no ser‡ viable a causa del envilecimiento social. Por tanto, la dignidad humana, reconocida como valor (art. 8. II), como Þn (art. 9.2) y como derecho (21.2 y 22) en la constituci—n boliviana no presenta consonancia con las pr‡cticas punitivas de los azotes y los cepos. Los argumentos de efectividad y moralidad son insuÞcientes para que la norma suprema permita su aplicaci—n en el Estado, porque podr’a generar Ðparticularmente en casos de excesosÐ sentimientos de venganza. 3.2. Integridad personal Este derecho subjetivo, ’ntimamente ligado al anterior, suele ser desgranado por la doctrina en tres elementos: integridad f’sica, integridad psicol—gica e integridad sexual. En raz—n de ello, se vislumbra que tiene por objeto mantener inc—lume la corporeidad y psique de las personas. En esta labor tutelar el Estado es acreedor tanto de prohibiciones como de obligaciones. Est‡ vedado de interferir a travŽs de sus —rganos en las personas y debe asumir pol’ticas pœblicas de seguridad ciudadana para impedir que otros agentes (particulares y entidades) lo menoscaben. Por tanto, al ser la integridad personal un derecho con doble faceta, negativa y positiva, se constata que los derechos de la Òdimensi—n civil y pol’ticaÓ (Sarlet, 2019, p. 59) tambiŽn generan Òdeberes de acci—n estatalesÓ y por ende implican erogaciones para las arcas del Estado. Descrita la ’ndole y precisado el contenido esencial de este derecho, corresponde elucidar si los ßagelos y los cepos guardan congruencia con Žl. In limine, los azotes se exhiben como sanciones punitivas reprobadas por el derecho a la integridad personal por la incidencia que tienen sobre la persona, la cual se determina en funci—n del nœmero de latigazos a proporcionar, del objeto a utilizar, y del verdugo. Sea la cantidad, el instrumento, o el ejecutor que fuere, lo cierto es que el cuerpo (la espalda comœnmente) del infractor sufre detrimento. En lo atinente a los cepos, en el momento en que la madera empieza a estrujar al delincuente este padece dolor respecto a las partes involucradas (tobillos, manos o cuello). Sin embargo, la parcela f’sica no es la œnica afectada en este tipo de sanciones, sino asimismo la psicol—gica. La noticia de ser acreedor del castigo con base en los azotes o el cepo, y su sustantivaci—n, son factores que podr’an generar traumas posteriores al episodio experimentado. Este aspecto se exacerba adem‡s si se reßexiona sobre la publicidad de su aplicaci—n. La integridad corporal y mental de los infractores est‡ o puede estar comprometida cuando se procede a ejecutar la pena de los ßagelos y los cepos, raz—n por la que resulta desacertado suponer que la integridad personal no sufrir‡ menoscabo alguno despuŽs haber recibido entre 5 a 12 lapos, o de estar aprisionado a pleno sol sin agua durante m‡s de 3 o 6 horas. Como corolario, estas sanciones no ameritan ser tenidas como pr‡cticas punitivas acordes con el art’culo 15. I de la constituci—n boliviana. 3.3.Honor y honra En ocasiones suele incurrirse en el traspiŽ conceptual de analizar conjuntamente el derecho al honor y el derecho a la honra, pero, en aras de no cometer tal yerro, se procede a decantar la noci—n de cada categor’a. Cierta doctrina del derecho constitucional sostiene que el derecho al honor tiene connotaciones intrapersonales o subjetivas, raz—n por lo que la expresi—n ÒautoestimaÓ es la adecuada para comprender sus alcances. EntiŽndase entonces por tal el derecho subjetivo adscrito a toda persona de estimar en alto sus cualidades particulares (percepci—n de uno mismo). El derecho a la honra en contrapartida presenta notas extrapersonales u objetivas. En consecuencia, el tŽrmino preciso para conceptuarlo es el de Òreputaci—nÓ, que, concebido de esta forma, se perÞla como un derecho subjetivo reconocido a las personas para que la sociedad los valore en conformidad a sus obras (percepci—n social que se tiene de uno). El Tribunal Constitucional Plurinacional Ðen adelante TCPÐ se arrim— a esta tendencia desde sus primeros a–os de funcionamiento (SC N¼ 0686/2004-R, 6 de mayo). No obstante, y sin la pretensi—n de generar argumentos ant’podas, estas dos nociones suelen recibir un tratamiento inverso. Por ejemplo, Echeverr’a Mu–oz (2020) reÞere que, etimol—gicamente, el tŽrmino honor procede del griego ainos (alabanza, halago), de fuerte implicaci—n social, y del lat’n honor y honoris (rectitud, fama, respeto); por su parte, el vocablo honra tiene sus or’genes en la palabra honorare (muestra de afecto en raz—n de mŽritos). Con base al recorrido efectuado se concluye que el honor es Òuna cualidad general (É) mientras que la honra tiene un car‡cter subjetivoÓ (Echeverr’a, 2020, p. 211). A pesar de la desemejanza descrita, el autor citado aÞrma que Òa nivel jur’dicoÓ son sin—nimos, aunque con proyecci—n dis’mil (Echeverr’a, 2020, p. 227). Continuando con el discurso, la segunda concepci—n es la m‡s precisa debido a que recurre a la etimolog’a de cada vocablo para determinar el signiÞcado correspondiente. Por tanto, es esta la que se emplear‡ para el desarrollo posterior. ÀPor quŽ el derecho al honor y la honra pueden ser conculcados mediante los ßagelos o los cepos? Por la falibilidad al momento de disponer su ejecuci—n. Es cierto, aquel que delinque no puede exigir que su honor y honra se mantengan inc—lumes, dado que al cometer delitos genera inexorablemente desafecto y reprensi—n social, de modo que autopercibirse como un buen ciudadano ser’a mera hipocres’a. Empero, es una verdad de Perogrullo que en diversos procesos no es posible arribar a la verdad material, sino tan solo a la verdad formal, y a causa de ello pueden darse casos donde personas falsa o err—neamente inculpadas paguen la pena por un delito no cometido. Entonces, conscientes de que las autoridades ind’genas o campesinas no son seres infalibles, existe el riesgo de que una persona falsa o equ’vocamente acusada y circundada por una muchedumbre exaltada sea sometida a un castigo (azotes o cepo), que adem‡s de herir su integridad f’sica y psicol—gica puede degradarlo socialmente ante su comunidad. 3.4.Principio de descolonizaci—n La inserci—n de esta directriz en el texto constitucional boliviano es nov’sima, data de la reforma de 2009. En efecto, fue el proceso constituyente 2006-2009 quiŽn dot— a la constituci—n de una serie de principios, derechos y garant’as ausentes para apuntalar con mayor solidez la vida institucional. A pesar de su trascendencia y el eco que se le imprimi—, el postulado de la descolonizaci—n solo Þgura en el articulado en dos oportunidades: art’culos 9.1 (como un Þn) y 78.1 (como un par‡metro en la educaci—n). Sin embargo, en materia constitucional no debe rendirse Òculto al textoÓ, ya que el principio de que se trata es posible avistarlo impl’citamente en el cuarto p‡rrafo del pre‡mbulo y en el art’culo 255.II.2. La jurisprudencia constitucional tambiŽn procedi— a articularlo en diversas sentencias constitucionales, como la SCP N¼ 1422/2012 de 24 de septiembre, donde considera la descolonizaci—n una pauta de interpretaci—n a seguir respecto a los derechos fundamentales de los pueblos ind’genas. El contenido de este principio tienes dos vertientes, de recepci—n y de exclusi—n. El primero signiÞca que en el nivel social, pol’tico, jur’dico y cultural se reivindicar‡n los conocimientos y costumbres de los pueblos ind’genas para provecho del Estado; el segundo, como dispone el pre‡mbulo, consiste en suprimir de todas las dimensiones referidas la herencia deletŽrea que leg— la Žpoca colonial. El ideal se exhibe como sensato, pero si se enfoca desde un plano general no es de hacedera satisfacci—n en ninguna de las parcelas del mundo social identiÞcadas. Es posible que se haya pretendido exaltar culturalmente el derecho de los pueblos ind’genas, pero esta haza–a no tuvo un impacto relevante en el dise–o del aparato gubernamental porque la mayor’a de las autoridades pœblicas no procede de estas comunidades. Para constatar esta aÞrmaci—n basta con observar la composici—n actual del —rgano ejecutivo y del TCP. Asimismo, desde el punto de vista hist—rico y lingŸ’stico su viabilidad queda truncada, en cuanto querer borrar el pasado colonial de Bolivia es pretender ignorar su historia, y porque el castellano es el idioma con predominancia e inßujo social y jur’dico: la Constituci—n fue escrita en lengua castellana. Como corolario, si solo se focaliza el criterio de exclusi—n jur’dica, es sencillo determinar que las ßagelaciones y los cepos, practicados en algunas comunidades ind’genas y campesinas, vulneran este principio, ya que como se precis— en precedentes cap’tulos, estos fueron instrumentos de castigo implantados por la colonia espa–ola. Puede cifrarse lo expuesto con un silogismo. Premisa mayor: los azotes y los cepos son sanciones punitivas provenientes de la colonia. Premisa menor: la Constituci—n profesa dejar atr‡s el Estado colonial y se propone desterrar sus instituciones. Conclusi—n: los azotes y los cepos son inconstitucionales por ser mecanismos instaurados por la colonia que dilatan el proceso de descolonizaci—n. 4. ÀQuŽ dice la legislaci—n y jurisprudencia constitucional? Con el objetivo de delimitar el ‡mbito de aplicaci—n del derecho de los pueblos ind’genas originario campesino, la Asamblea Legislativa Plurinacional elabor— la Ley de Deslinde Jurisdiccional. En cumplimiento de lo preceptuado por la constituci—n boliviana (art. 179. II), el —rgano legislativo dispuso en el art’culo 3 que la jurisdicci—n ind’gena originaria tiene rango equivalente a la jurisdicci—n ordinaria, agroambiental y otras. No obstante, por disposiciones posteriores de la misma normativa, el alcance del enunciado Òigual jerarqu’aÓ se tornar’a atenuado: el art’culo 8 de la referida ley circunscribe el ‡mbito de vigencia de la jurisdicci—n ind’gena en funci—n de tres criterios: personal, material y territorial. Estos deben concurrir simult‡neamente para poder aplicar sus preceptos. Asimismo, el art’culo 10, que deÞne la competencia en raz—n de materia, preceptu— las materias (penal, civil, laboral, etc.) sobre las cuales su jurisdicci—n no puede asumir competencia. De efectuarse la revisi—n del referido precepto, se vislumbra que esta ley limita en demas’a las esferas de conocimiento de las autoridades judiciales ind’genas y campesinas. En consecuencia, la igualdad jer‡rquica entre la jurisdicci—n ordinaria y la ind’gena originaria campesina, predicada por la Constituci—n y la ley, es mera l’rica por el escaso margen de conocimiento que tienen las autoridades jurisdiccionales de la œltima. Si esta es la situaci—n, aunque la ley de deslinde jurisdiccional norme lo contrario, la jurisdicci—n constitucional tambiŽn est‡ por encima de esta debido a que es el TCP quien ostenta el estatus de œltimo intŽrprete y m‡ximo guardi‡n de la Constituci—n. Adem‡s de los art’culos citados, aquel que particularmente debe ser destacado por su pertinencia al estudio es el art’culo 5, que versa sobre el respeto a los derechos fundamentales y garant’as constitucionales inscritos en la norma suprema. En funci—n de Žl es permisible concluir que la legislaci—n nacional tampoco aprueba el uso de los azotes y cepos. Tras haber realizado una revisi—n a la galer’a virtual de la jurisprudencia vertida por el TCP, se ha podido constatar que a la fecha (junio de 2022) no existe pronunciamiento expreso sobre la inconstitucionalidad de las ßagelaciones o los cepos. Sin embargo, existe una cohorte de sentencias constitucionales a partir de las cuales es posible deducir tal conclusi—n. Por ejemplo, la SCP N¼ 1127/2013.L de 30 de agosto dispuso que la jurisdicci—n ind’gena adquiere legitimidad e idoneidad siempre que se respete los derechos y garant’as constitucionales, no pudiendo suprimir las premisas m‡ximas de respeto a la vida, prohibici—n de tortura y derecho a la defensa. La condicionante de respeto a los derechos fundamentales fue un œtil complemento a la plena efectividad de los derechos fundamentales a travŽs del control plural de constitucionalidad que, en contextos inter e intraculturales, ÒsometeÓ Ðexpresi—n empleada por el tribunalÐ a la justicia ind’gena (SCP N¼ 14/22/2012, 24 de septiembre). Los razonamientos trasuntados son relevantes para cuestionar la constitucionalidad de los azotes y los cepos, pero quiz‡s sea la SCP N¼ 1048/2017.S2 de 25 de septiembre la que reprueba de forma solapada a los primeros. En la mentada resoluci—n judicial el alto tribunal comenta las conclusiones del Informe TŽcnico de Campo TCP/STyD/UD/009/2017 sobre la Comunidad Quentavi, del departamento de La Paz, elaborado por la Unidad de Descolonizaci—n del TCP. En lo pertinente a la materia explan— que el chicote tiene una l—gica colonial no compatible con el art’culo 5.1 (integridad personal) de la Convenci—n Americana de Derechos Humanos. Si las ßagelaciones son adversas al art’culo 5.1 de la convenci—n, su inconstitucionalidad se torna patente, ya que esta normativa internacional constituye un elemento del bloque de constitucionalidad (art. 410. II). Entonces, con base en la exigencia de respeto a los derechos fundamentales, el sometimiento de las decisiones de las autoridades ind’genas y campesinas al control plural de constitucionalidad, y el rechazo indirecto del TCP, es dable colegir que la pena de los azotes y los cepos, por recaer en la corporeidad de la persona, no es admisible constitucionalmente, por lo que debe procederse a su ostracismo del elenco de sanciones del derecho de los pueblos ind’genas y comunidades campesinas. 5.Experiencia for‡nea 5.1. Colombia La Corte Constitucional colombiana determin— que la pena de los azotes era un correctivo plausible constitucionalmente por Sentencia N¼ T-523/97, que vers— sobre la sanci—n del fuete en el pueblo P‡ez. En dicho caso los magistrados estimaron que el sufrimiento que podr’a causarse no revest’a los Òniveles de gravedadÓ requeridos para ser equiparado a una tortura porque el da–o corporal causado era Òm’nimoÓ. Continuando con su discurso, dispuso que el fuete no es una pena degradante para el individuo dada su normalidad y teleolog’a. Posteriormente, y realizando un parang—n con el caso Tyrer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expres— que: É las circunstancias particulares del castigo analizado, exigen del intŽrprete una ponderaci—n diferente a la que realiz— el Tribunal europeo en relaci—n con los azotes practicados en el caso ÒTyrerÓ ya mencionado, pues el contexto de la pena y la modalidad de ejecuci—n fueron diferentes: el condenado ten’a quince a–os, mientras Franciso Gembuel es un hombre adulto; el lugar de la sanci—n, en tŽrminos de la Corte Europea Òes una sociedad moderna, que goza de condiciones pol’ticas, sociales y culturales altamente desarrolladasÓ, mientras que la sociedad P‡ez, como comunidad aborigen aœn conserva las tradiciones culturales de sus antepasados. Es decir, en el primer evento, los azotes eran vistos como un castigo que degrada al individuo, mientras en este caso, son concebidos como un medio que le ayuda a recobrar su espacio en la comunidad. En el caso estudiado por la Corte Europea, al menor se le oblig— a bajarse el pantal—n y la ropa interior, y agacharse debajo de una mesa, para recibir los azotes. En este evento, la sanci—n que se impuso a Francisco Gembuel deber‡ ser ejecutada en la pantorrilla, estando el sujeto de pie y completamente vestido, factor que, incluso, mitiga el dolor (Corte Constitucional de Colombia, 1997, p. 17-18). Con base en estos argumentos, la parte dispositiva de la sentencia deneg— la tutela impetrada debido a que proceder en sentido contrario habr’a implicado instituir una Òhegemon’a culturalÓ Ðla de OccidenteÐ, incompatible con el valor del pluralismo, y porque la referida sanci—n no conculca el nœcleo duro de los derechos fundamentales. Los cepos, por su parte, fueron tratados por la sentencia T-349, donde esta corporaci—n judicial manifest— que el mismo era una pena aplicada por la comunidad ind’gena Embera-cham’ que goza de tradici—n, y que es juzgada como valiosa por su alto grado de intimidaci—n y fugaz duraci—n; adem‡s, como no producen da–o en la integridad del condenado, no puede ser caliÞcada de cruel o inhumana. Los razonamientos presentados reciben en doctrina la aprobaci—n de Alb— (2012, p. 214), quien, al realizar un an‡lisis del restablecimiento del equilibrio comunal de las sanciones de los pueblos ind’genas, manifest— que estos receptaban un valioso contenido simb—lico no contrario a la prohibici—n de tortura. Se inÞere, por lo expuesto, que los azotes y los cepos tienen aquiescencia por parte de esta Corte Constitucional, ya sea por sus escasos grados de detrimento corporal, breve temporalidad, idoneidad preventiva y represiva, o por respeto a la diversidad cultural. Es cierto, las implicancias de estas penas impiden caliÞcarla como actos de tortura, mas no de juzgarlas como tratos degradantes proscritos tanto por la Constituci—n boliviana (art. 15. I) y colombiana (art. 12). 5.2. Sud‡frica La m‡xima instancia jurisdiccional del Estado sudafricano, la Corte Constitucional, inspirada en los dict‡menes de Òjurisprudencia extranjeraÓ (Nogueira, 2011, p. 46), trat— el tema de los azotes en el caso The State vs. Williams and others de 9 de junio de 1995, que vers— sobre la pena de ßagelaci—n en menores de edad contenida en la ley de procedimiento criminal n¼ 51 de 1977. Frente al argumento del valor disuasorio de los azotes la corte manifest— que la lucha contra el crimen era un objetivo leg’timo, pero el Estado no present— Ò(É) pruebas claras de que la ßagelaci—n de menores sea un elemento disuasorio m‡s eÞcaz que otras formas de castigo disponiblesÓ (Caso n¼ CCT/20/94, p‡rr. 80). Con ese parecer, concluy— que esta pena afecta diversos derechos constitucionales, que el grado de dolor proporcionado era arbitrario y que no hab’a dignidad en el acto mismo: Òno hay dignidad ni siquiera en la persona que imparte el castigo. Es una pr‡ctica que degrada a todos los involucrados en ellaÓ (Caso n¼ CCT/20/94, p‡rr. 80). En consecuencia, dado que no fue posible determinar la certeza de la efectividad preventiva respecto a otras sanciones, y que la represi—n afecta derechos consagrados constitucionalmente, los azotes merman la dignidad del que padece la pena y del que la aplica, raz—n por la que correspond’a declarar contrarias a la Constituci—n las disposiciones que los conten’an. Los argumentos expuestos son coherentes con el respeto a los derechos fundamentales y el avance del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Sin embargo, esta no ser’a la primera vez que se pronuncia sobre las penas corporales, ya que se tiene el precedente del caso Fannin J en vs Kumalo and Others de 1995. En conclusi—n, para este organismo judicial la ßagelaci—n es una pena cuyo grado de efectividad para repeler en delito est‡ en vilo y no es compatible con una serie de derechos fundamentales. En cuanto a los cepos, los autores de este art’culo consideran las razones trasuntadas y comentadas son extrapolables a aquellos debido a su incidencia en lo corp—reo. 5.3. Senderos constitucionales: ÀPor cu‡l optar? Colombia y Sud‡frica guardan cierto paralelismo con Bolivia por la base ideol—gica semejante que apuntala sus respectivos entramados estatales. Gracias a este denominador comœn diversas magistraturas constitucionales del mundo pueden entablar di‡logos judiciales provechosos para todas las partes involucradas; despuŽs de todo: Òlas democracias pueden aprender unas de otrasÓ (Barak, 2017, p. 90). Con base en lo sostenido, los autores de este art’culo sugieren que el TCP emplee la Òcomparaci—n jur’dicaÓ como mŽtodo de interpretaci—n (HŠberle, 2010, p. 379-411) y utilice la parte motiva de los casos estudiados para orientar su decisi—n en caso de que se presente la duda sobre la constitucionalidad de los azotes o los cepos. No obstante, el mŽtodo comparado debe ser empleado con prudencia, pues las ense–anzas que se extraigan de la jurisprudencia extranjera pueden ser tanto beneÞciosas como perjudiciales. Por ejemplo, el caso Roe vs. Wade de 1973 y Stenberg vs. Carhart del a–o 2000 de la Corte Suprema de Estados Unidos no ameritan emulaci—n, por cuanto el primero determin— que Òla Constituci—n no protege al ni–o no nacido aœnÓ (Barker, 1991, p. 340), y porque el segundo otorga a la madre el pseudoderecho de Òvaciar la cabeza de su hijo durante el partoÓ, un acto que ni la ciencia err—nea del siglo XVIII dudar’a en denominar homicidio (Stith, 2002, p. 40). Citando otro ejemplo, esta vez de naturaleza partidista, no juzgamos como acertado que la Corte Constitucional colombiana, sudafricana, ecuatoriana, u otra, reproduzcan el dislate de la SCP N¼ 0084/2017-S2 de 20 de febrero del TCP que forj— un contraderecho a la reelecci—n indeÞnida. Se ha veriÞcado que la comparaci—n constitucional debe ser efectuada con aplomo. El predicar la misma base axiol—gica no es suÞciente para justiÞcar la remisi—n de toda doctrina proveniente de cortes u organismos for‡neos. Es menester que un tribunal constitucional no diluya la identidad constitucional de su Estado. Con base en la parŽnesis realizada, y considerando el pluralismo cultural que existe en los Estados contempor‡neos, las m‡ximas cortes de justicia deben practicar un multiculturalismo selectivo, que Òconsiste en el ajuste mutuo y la tolerancia de todas aquellas pr‡cticas que no violan los derechos humanosÓ (Bunge, 2009, p. 123). Culminado el excurso sobre la utilidad del derecho comparado y la caracterizaci—n del mŽtodo de interpretaci—n de cotejo jur’dico-cultural, corresponde elucidar la interrogante planteada en el r—tulo del presente subcap’tulo: ÀquŽ experiencia deber’a preferirse (colombiana o sudafricana)? A prima facie ninguna experiencia es aplicable en plenitud ya que, si nos remitimos a la teor’a del precedente constitucional, el caso resuelto por Colombia y Sud‡frica tienen una base f‡ctica diferente o limitada respecto al uso de los azotes: en el primero, se propinan en la pantorrilla del infractor; en el segundo, se inßigen contra menores. En Bolivia (en las comunidades identiÞcadas durante el desarrollo de la investigaci—n), las ßagelaciones son propinadas generalmente en la espalda de personas mayores. A pesar de lo mencionado, se considera que la balanza debe inclinarse a favor de los argumentos ofrecidos por la Corte Constitucional sudafricana, porque son los que guardan mayor grado de sinton’a con el telos espec’Þco del Derecho Constitucional y con toda constituci—n democr‡tica, que es la materializaci—n y cobertura id—nea de la dignidad y libertad del hombre en sociedad (Linares, 1977, II, p. 287; Badeni, 2006, I, p. 108). No se comparte el criterio sentado por la Corte Constitucional colombiana porque la falibilidad y los riesgos de exceso pueden ocasionar sistem‡ticas violaciones a derechos fundamentales. Un caso ilustrador para Bolivia es el de Paulina Luque Si–ani, donde las autoridades y miembros de la comunidad Suncallo vulneraron el derecho a la vida, integridad, propiedad, la inviolabilidad de domicilio, al trabajo, al debido proceso, a la defensa, al agua, a la vivienda y electricidad (SCP 0152/2015-S2, 25 de febrero). Adem‡s, su apreciaci—n sobre los niveles de dolor y humillaci—n no son extrapolables a nuestra realidad. Por ejemplo, en el pueblo P‡ez los azotes son dados en la pantorrilla; en Bolivia por lo comœn son propinados en la espalda. En ese orden de ideas, la valoraci—n que los magistrados tengan del dolor, el deshonor y la deshonra son subjetivos; quiz‡s tendr’an que experimentar uno, dos o cuatro azotes frente a sus vecinos para medir el grado de sufrimiento y descrŽdito que pueden provocar. Algunos autores alegar‡n el car‡cter simb—lico de estas medidas para justiÞcar su aplicaci—n. Sin embargo, efectuando una hipŽrbole sobre el simbolismo de una pena, recordemos que la guillotina de los revolucionarios franceses tambiŽn lo ostentaba, incluso en mayor medida, lo que no la convert’a en una pena rebosante de humanidad o civilidad. Asimismo, podr’a argŸirse la diferencia cultural del elemento poblacional en concreto, pero esto generar’a juicios contradictorios: los art’culos 1, 21 y 44 reconocen a todo colombiano el derecho a la dignidad, honra e integridad personal, por lo que es deber del Estado asumir obligaciones y prohibiciones para su respeto y garant’a; no obstante, si se es miembro del pueblo P‡ez, en respeto al principio del pluralismo, es factible sancionar a una persona con la pena del fuete porque el grado de dolor y humillaci—n no son relevantes. Por consiguiente, existir’an espacios donde el imperio de la Constituci—n es relativo o nulo. ÀC—mo explicamos esta situaci—n al principio de constitucionalizaci—n del sistema jur’dico que concibe una ÒConstituci—n invasoraÓ (Guastini, 2001, p. 153)? Cuando se presente el momento de an‡lisis sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los azotes y los cepos, el TCP deber‡ aquilatar y, en su caso, ordenar la presentaci—n de los siguientes ’tems: a) estudios que determinen la eÞcacia preventiva y erradicadora del crimen de los azotes y los cepos en las comunidades donde se practican; b) veriÞcar si no existen otras medidas punitivas menos lesivas que generen similares o mejores resultados; c) cavilar acerca del desarrollo del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto a las penas con incidencia corporal; d) reßexionar sobre la realidad particular de los pueblos ind’genas y comunidades campesinas; y e) ponderar el principio del pluralismo en sus dimensiones cultural y judicial con el derecho fundamental a la dignidad humana, integridad personal (f’sica y psicol—gica), honor, honra y el principio de descolonizaci—n. A criterio nuestro, despuŽs de sopesarse todos estos ’tems, el m‡ximo torre—n de la Constituci—n deber‡ declarar inconstitucional tanto las ßagelaciones como los cepos. CONCLUSIONES DespuŽs del viaje te—rico trajinado se ha podido constatar que la pena de los azotes y el cepo conculcan una serie de derechos y principios de la constituci—n boliviana. A pesar de la repercusi—n da–ina que tienen sobre la persona no existe ley o jurisprudencia constitucional que los declare inconstitucionales de manera expresa y di‡fana, lo que no es —bice para que se los pueda proscribir a partir de los principios de respeto a los derechos fundamentales e interpretaci—n conforme a la Constituci—n receptados por la Ley de deslinde jurisdiccional y algunas sentencias constitucionales. Como el TCP aœn no ha abordado la tem‡tica, se sugiri— que ser’a adecuado utilizar el mŽtodo de interpretaci—n comparado cuando se suscite la coyuntura apropiada. En dicha oportunidad nuestra magistratura constitucional podr‡ valerse del caso de Òla sentencia del fueteÓ o ÒThe State vs. Williams and othersÓ, para guiar su decisi—n respecto a los azotes y aplicar, en la medida de lo razonable, sus argumentos a los cepos. El TCP deber‡ optar por la causa cuyas razones mejor compaginen con el telos del constitucionalismo. En consecuencia deber‡ inspirarse en el sendero constitucional trazado por la corte constitucional sudafricana y desechar la experiencia colombiana, por cuanto los argumentos a su favor son subjetivos, fraccionan escenarios de desvinculaci—n constitucional, y no profesan un multiculturalismo selectivo en pro de los derechos humanos. Como corolario, en la mayor’a de los sistemas penales contempor‡neos las sanciones corporales han sido proscritas, y dada la falibilidad del ser humano como la afectaci—n de la dignidad de la persona, consideramos acertado que el TCP declare inconstitucionales estas penas, no sin antes sopesar los indicadores enrolados en el cap’tulo sobre senderos constitucionales. REFERENCIAS BIBLIOGRçFICAS Alb—, X. (2012). Justicia ind’gena en la Bolivia plurinacional. En B. de Sousa, S., y J. L. Exeni Rodr’guez (Eds.). Justicia ind’gena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia (pp. 201-243). Abya Yala. Barak, A. (2017). Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones. Palestra. Barak, A. (2020). La aplicaci—n judicial de los derechos fundamentales. Escritos sobre derechos y teor’a constitucional. Universidad Externado de Colombia. Barker, R. (1991). La controversia sobre el aborto en los Estados Unidos: Las dimensiones constitucionales. 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